Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/21775 K.2019/10953

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalı işveren nezdinde 04/10/2006 tarihinden hizmet sözleşmesinin feshedildiği 24/05/2013 tarihine kadar çalıştığını, davalının hamileliği öğrendiği 2013 yılı Şubat ayından itibaren kendi isteği ile işten ayrılması için baskı uyguladığını, sürekli performans düşüklüğü ve zarar ettiğini öne sürdüğünü, hazırladığı istifa mektubunu imzalatmaya çalıştığını, gebelik gereği yasal olarak tanıması gereken muayene haklarını dahi tanımadığını, 20 günlük istirahat raporunu kullanmasına izin vermeyerek çalıştırdığını, hamileliğin 22. haftasında işten çıkardığını, asgari ücret üzerinden hesaplama yaparak kıdem ve ihbar tazminatı ödediğini, başkaca haklarını ödemediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Uyuşmazlık, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.

Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Kanunun 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Kanunun 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda, her ne kadar mahkemece davacının iş sözleşmesinin hamilelik sürecinde kötüniyetle feshediliğinden bahisle kötüniyet tazminatı talep ettiği, tanık beyanları ile dosya kapsamına göre davacının iş sözleşmesi feshine hamilelik nedeniyle feshedildiği iddiası dışında başkaca bir neden bulunmadığı, bu sebeple fesihte kötüniyetli sayılması gerektiği gerekçesiyle davacının talep ettiği üzere 4 aylık ücret üzerinden kötüniyet tazminatı talebinin kabulüne karar verilmişse de; bu hususta sadece davacının iddiasının bulunduğu, davacı tanıklarının görgüye dayalı bilgisinin olmadığı, duyuma dayalı beyanda bulundukları anlaşıldığından ayrımcılık tazminatının reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, davacı hafta içi 08:30-19:00, hafta sonu 08:30-16:00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir. Davacı tanığı ..., davacının mesaisinin 08:30’da başladığını, akşam 19:00’a kadar çalıştığını, cumartesi günleri ise 16-17’ye kadar çalıştığını beyan etmiş; diğer davacı tanığı ... ise iki kez davacıyı davalı işyerinde saat 19:00-20:00 sularında çalışırken gördüğünü belirtmiştir.

Davalı tanığı ..., hafta içi 08:30-18:00, hafta sonları da 09:00-15:00 saatleri arası çalışıldığını, cumartesi günleri 09:00-15:00 saatleri arasında çalışma olduğunu ifade etmiş; diğer davalı tanığı...ise hafta içi 08:30/09:00-18:00, cumartesi ise 09:00-15:00 saatleri arasında çalışıldığını açıklamıştır.

Her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 5 günü 08:30-19:00 saatleri arasında, cumartesi günü 09:00-15:00 saatleri arasında çalışıldığı kabulü ile haftalık 5 saat fazla çalışma yaptığı tespit edilmişse de, mahkemece, davacı tanıklarının davacıyla aynı işyerinde çalışmadıkları ve komşu işyerlerinde çalıştıkları,

dolayısıyla davacının çalışma düzenini tam bilmeleri mümkün olamayacağı dikkate alınarak davalı tanıkları ile örtüşen kısımları itibariyle ve davalı tanık beyanları da dikkate alındığında davacının haftada ortalama 5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş ancak davalı tanık beyanlarına göre sonuca gidilmediği anlaşılmıştır.

Davacı tanıklarının davacıyla aynı işyerinde çalışmadıkları, komşu işyerlerinde çalıştıkları nazara alındığında sadece davalı tanık beyanlarına göre fazla mesai hesaplanması gerekirken davacı tanık anlatımlarının da dikkate alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.