Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/23534 K.2019/16093

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri ve davacı tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin askerlik nedeniyle son bulduğunu öne sürerek kıdem tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davanın talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacı ile Bakanlık arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, talep edilen alacaklardan diğer davalı şirketlerin sorumlu olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiş, diğer davalılar ise davaya cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde davalılar vekilleri ve davacı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmış ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporları denetime elverişli değildir.

Davacının.

01.02.2007-31.10.2014 tarihleri arasındaki davacıya ait aylık hareket giriş-çıkış raporlarında davacının işe başlama ve işten çıkış saatlerinin birbirinden farklılık gösterdiği, genellikle saat 15:30/16:00 gibi işe başladığı, ertesi günü 07:00/09:00/13:00/15:00/16:00 gibi çıktığı, buna göre kimi günlerde 24 saat gibi çalıştığı, çıkış saatinden sonra 24 ya da 30 saat kadar çalışmadıktan sonra aynı saatleri içinde çalıştığı, bu çalışma şekline göre 24 saatlik süre içinde Yargıtay içtihatlarına göre 14 saat çalıştığı, 11 saat ile 14 saat arasındaki çalışmalarında 1,5 saat ara dinlenmesi kullandığı,

4857 sayılı İş Yasası’nın 69 uncu maddesi gereğince saat 20:00 ile 06:00 arasında gece çalıştığı günlerde 7,5 saatin üzerindeki çalışmaları fazla çalışma olacağı kabul edilip 2010/Ağustos, 2011/Temmuz, 2012/Haziran, 2013/Eylül ve 2014/Ekim aylarında kullandığı yıllık izin süreleri ile raporlu olduğu günler dikkate alındığında zamanaşımı kapsamı dışındaki 28.02.2010-31.10.2014 dönemi itibariyle ve davacı 2014/Ocak, Şubat, Mayıs, Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarında haftanın 5 ya da 6 günü,

Mart ayında 13 gün ve Nisan ayında 2 günün dışında diğer günler 08:00-17:00 saatleri arasında çalışıp 1,5 saatlik ara dinlenmesi çalışma düzenine göre fazla çalışma ücreti alacağının bulundugu ancak karşılığının ödenmediği kabul edilmiştir.

Ne var ki; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında günlük ve haftalık çalışma süresinin ne şekilde belirlendiği, puantaj kayıtlarının dökümünün ne şekilde yapıldığı, her hafta için ayrı ayrı hesap yapılıp yapılmadığı, sadece kayıtlara dayalı hesap yapılıp yapılmadığı ve gece çalışmasının mükerrer hesaplanıp hesaplanmadığı tespit edilememektedir.

Mahkemece, öncelikle puantaj kayıtlarının dökümünün yapıldığı, her hafta için ayrı ayrı yapılan fazla çalışma hesabının gösterildiği denetime elverişli bilirkişi raporu aldırılarak davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında bir sonuca varılması gerekirken, denetime elverişli olmayan raporlara itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Öte yandan, fazla çalışma ücreti alacağından mahkemece 1/3 oranında takdiri indirim yapılmıştır. Ne var ki; bilirkişi raporu denetime elverişli olmadığından hesaplamanın sadece kayda dayalı olarak yapılıp yapılamadığı tespit edilememektedir Hesaplamanın sadece kayda dayalı olarak yapılması halinde hesaplanan miktardan indirime gidilemeyeceği gözönünde tutulmalıdır.

3-Fazla çalışma alacağının belirsiz alacak olarak talep edilip edilemeyeceği ve buna göre uygulanacak faizin başlangıç tarihi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur

Somut uyuşmazlıkta, dava fazla çalışma alacağı yönünden kısmi dava olarak kabul edilerek, hüküm altına alınan tutarlara dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faiz işletilmiştir. Ne var ki, davacı fazla çalışma ücretine yönelik davasını belirsiz alacak davası türünde açmış ve bilirkişi raporunda belirlenen alacak miktarına ilişkin tamamlama harcını yatırarak belirsiz alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Fazla çalışma alacağının belirsiz alacak davasına konu edilebilmesi mümkündür. Davacı davasını belirsiz alacak davası olarak açtığına göre, mahkemece hatalı hukuki değerlendirme yapılarak davanın kısmi dava gibi sonuçlandırılması yerinde değildir. Bu halde, hüküm altına alınan fazla çalışma alacağına işletilecek faizin başlangıç tarihi dava tarihi olmalıdır.

Mahkemece, fazla çalışma alacağının belirsiz alacak olarak talep edildiği göz önüne alınmaksızın fazla çalışma ücretine dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilmesi hatalıdır.