Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/24405 K.2019/19032

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili işçinin davalı asıl işveren... Belediyesi Ulaşım Müdürlüğünde şoför olarak, değişen alt işverenler nezdinde 1998-31/12/2014 tarihleri arasında çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı def’inde bulunarak davacıya kıdem tazminatı ödendiğini, davacı işçinin hizmet alım sözleşmesi yüklenicisi şirketlerin işçisi olarak çalıştığını, muvazaa iddiasını kabul etmediklerini, davacının Büyükşehir Belediyesinde çalışmaya devam edip etmediğinin araştırılması ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz :

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, kabule konu fesih tarihi olan 31/12/2014 tarihi itibariyle, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesi uyarınca asıl işverenin hangi kurum veya kuruluş olduğu noktasındadır.

6360 sayılı On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un geçici 1. maddesinin sekizinci fıkrasında “Bu Kanunla büyükşehir ilçe belediyesi olan belediyelerce yürütülen su, kanalizasyon, katı atık depolama ve bertaraf, ulaşım, her çeşit yolcu ve yük terminalleri, toptancı halleri, mezbaha, mezarlık ve itfaiye hizmetlerine ilişkin olmak üzere personel, her türlü taşınır ve taşınmaz malları ve bu hizmetlerin yerine getirilmesine yönelik yatırım, alacak ve borçları, komisyonca ilgisine göre büyükşehir belediyesi ile ilgili bağlı kuruluş arasında paylaştırılır.” hükmü bulunmaktadır.

Somut olayda, dava dilekçesinde davacının şoför olarak, iş sözleşmesinin feshedildiği 31/12/2014 tarihine kadar, davalı ... Belediyesi asıl işverenliğinde, alt işverenler nezdinde çalıştığı ileri sürülmüştür. Davalı ...

Belediyesi, davacı işçinin 6360 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmeden önce, müvekkili belediyenin ulaşım müdürlüğünde hizmet alım sözleşmesi yüklenicisi şirketlerin işçisi olarak çalıştığını, işyeri olan ulaşım müdürlüğünün ...Büyükşehir Belediyesine kanun gereği devredildiğini ileri sürmüştür. Bu savunma karşısında, davacının alt işveren işçisi olarak çalıştığı, ... Belediyesi’ne ait ulaşım müdürlüğü işyerinin, hangi kuruma devredildiği (ya da bağlandığı) ve...

Belediyesi Ulaşım Müdürlüğü ile son alt işveren ... Kimya Pey. Ltd. Şti. arasındaki 2013/125568 İKN nolu hizmet alım sözleşmesinin ...Büyükşehir Belediyesine devredilip devredilmediği, devredilmişse fiili devir tarihinin araştırılması ile 31/12/2014 tarihi itibariyle, 4857 sayılı Kanun’un 2/6. maddesi kapsamında asıl işveren kurum ve kuruluşun belirlenmesi gerekirken, Mahkemece bu yönde bir araştırma ve inceleme yapılmadan hüküm tesisi hatalıdır.

Devir olgusu varsa fiili devir tarihine göre sorumluluk belirlenmelidir.

3-Taraflar arasında; hafta tatilinde çalışıp çalışmadığı hususları uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma, ulusal bayram genel tatili ve hafta tatilinde çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Çalışma düzenin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı, ulusal bayram genel tatili ile hafta tatilinde çalışma yapılıp yapılmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti, ulusal bayram genel tatili ve hafta tatili ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ve hafta tatili alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatili ile hafta tatili alacaklarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacının davalı Belediyede şoför olarak çalıştığı anlaşılmıştır. Mahkemece; davacının hafta tatili alacağının hesaplanmasında davacı tanık beyanları esas alınarak ayda 2 hafta tatilinde çalıştığının kabul edildiği görülmüştür. Davacı tanıklarının hafta tatili konusundaki beyanları birbiriyle çelişkilidir. Davacı ispat yükümünü yerine getiremediğinden talebin reddi gerekir.

4-Kabule göre de taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacının kullandırılmayan izin sürelerine ait alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 31. maddesinde, hakimin davayı aydınlatma ödevi düzenlenmiş olup madde uyarınca, hakim uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği ve delil gösterilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının çalışma süresi boyunca hak etmiş olduğu izin süresinin 268 gün olduğu, bu sürede hiç yıllık ücretli izin kullanmadığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Ancak davacının çalışma süresi de göz önüne alındığında, 15 yılllık bu süre boyunca hiç yıllık izin kullanmamış olması hayatın olağan akışına uygun bulunmadığından, hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde; ayrıca dosyadaki puantaj kayıtlarında 2013 yılı ağustos ve eylül aylarında 14 gün, 2014 Mayıs ayında 14 gün yıllık izin kullandığının kayıtlara işlendiği tespit edildiğinden davacıya puantaj kayıtları gösterilerek ve davacı asilin 15 yıllık çalışma çalışma süresi boyunca hangi yıllarda kaç gün yıllık izin kullandığı konusunda beyanı alındıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken,

eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

5-Dosyada hükme esas alınan raporu tanzim eden bilirkişi, davacı işçi vekili olarak yer almış ve bilirkişilik yaptığı benzer başka dosyalarda bu durum bozma sebebi yapılmıştır. Buna göre, bilirkişinin tarafsızlığı ilkesi ile çelişen bir olgu ortaya çıkmış olup, Mahkemece diğer mahkemelerde de davalı ... aleyhine davası olmayan davanın taraflarıyla ilişkisi bulunmayan yeni bir bilirkişi seçilerek yukarıda belirlenen kriterler doğrultusunda rapor alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetli değildir. Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı, Mahkemece eksik inceleme, araştırma ve değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.