Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/26695 K.2020/98

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ödenmediğini iddia ettiği fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hafta tatili günlerinde çalışıp çalışmadığı hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı yasada emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz.

İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir.

Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3).

Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır.

Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.Aynı ilkeler hafta tatili ücret alacağı yönünden de geçerlidir.

Somut olayda, davacı 15.02.2012-19.03.2014 tarihleri arasında davalı bankada bireysel pazarlama ve ... sorumlusu olarak çalışmış olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları ve dosya içerisinde yer alan belgelerden davacının günde 11 saaat çalışma 1 saat ara dinlenme, cumartesi günleri de 4 saat çalışma yarım saat ara dinlenme ile çalışarak toplam 53,5 saat çalışma ile haftalık 8,5 saat fazla mesai yaptığı,

2013/4. aydan sonra ise haftanın 7 günü 11 saat çalışarak 1 saat ara dinlenme ile 70 saat çalıştığı ancak günde 3 saatten fazla fazla mesai yapılamayacağından 21 saat fazla mesai yaptığı tespit edilmiş ve banka açılış kapanış kayıtlarına göre de Pazar günleri çalışılan dönemler için hafta tatili hesaplanmıştır.

Yargılama esnasında dinlenen davacı tanıklarından ... davacının ayrıca ... sorumlusu olarak da çalıştığını , hafta sonları da çalıştıklarını, arşiv çalışması olduğunu, ... ise Pazar günleri çalışmadıklarını , Pazar gününü boşa çıkarmak için arşiv çalışmasını cumartesiye denk getirmeye çalıştıklarını beyan etmiştir. Davacı tanıklarının cumartesi ve Pazar günler yapılan çalışmaya dair açık ve net beyanlarda bulunmadıkları ve beyanlarının birbiri ile çeliştiği görülmüştür.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda banka açılış kapanış kayıtları dikkate alınarak cumartesi ve Pazar günleri çalışmaları tespit edilmiş ise de salt bu kayıtlar davacının belirlenen günlerde iş yerinde çalıştığını ispat eden kayıtlar değildir.

Davacının çalışma sürelerinin açıklığa kavuşturulması bakımından öncelikle tanıklar yeniden dinlenerek davacının cumartesi ve Pazar günleri çalışmasına yönelik beyanları detaylıca alınmalı, beyanları arasındaki çelişki giderilmeye çalışılmalı ayrıca davalı bankanın hafta sonları da açık olup olmadığının tespiti bakımından bağlı olduğu Emniyet birimi ile yapılan yazışmalar ilgili birimden getirtilmeli ve özellikle dosya içerisinde yer alan davacıya ait bilgisayar açılış kapanış kayıtları ile tüm kayıt ve deliller birlikte değerlendirilerek bilgisayar açılış kapanış kayıtları bulunan dönem yönünden bu kayıtlara göre davacının cumartesi ve

Pazar günleri çalışması tespit edilmeli, kayıt olmayan dönem yönünden ise tanık beyanları, banka açılış kapanış kayıtları ve Emniyet biriminden gelen yazı cevapları doğrultusunda davacının cumartesi ve Pazar günleri çalışma yapıp yapmadığı belirlenerek dava konusu fazla mesai alacağı ve hafta tatili alacağı yeniden değerlendirilmelidir.

Ayrıca mahkemece davacının 2013/4. aydan itibaren haftada 7 gün çalıştığı kabul edilerek fazla mesaisi hesaplanmış ve aynı dönem için hafta tatili alacağı da hesaplanmış olduğundan haftanın 7 günü çalışmasının olduğu dönemde 6 günlük çalışmasına ilave olarak hafta tatili günlerinde yalnızca 7,5 saati aşan çalışmaları bakımından fazla mesai alacağının hesaplanması gerektiği hususuna dikkat edilmemesi de hatalı olmuştur.