Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/26701 K.2020/91

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, iş sözleşmesine haklı bir neden olmaksızın son verildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekilleri, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, ihaleye ilişkin idari yargıda dava açıldığı ve daha sonra davalı ve dahili davalı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı ile yapılan hizmet alım sözleşmesinin davalı ... tarafından feshedildiği, sözleşmenin feshinin zorlayıcı nedenle gerçekleştiği, aynı nedenle de davacının iş akdinin 31.05.2014 tarihi itibariyle sona erdiği, 4857 sayılı kanunun 25/III. maddesine göre zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde işverenin, işçinin iş akdini bildirimsiz feshetme hakkına sahip olduğu, ancak, zorlayıcı nedene dayalı fesihlerde ihbar tazminatı söz konusu değilse de, işverenin işçiye kıdem tazminatı ödemesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davacı vekili ile davalılardan ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz edenin sıfatına göre, hükmü temyiz eden davacı ve davalı belediyenin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.Davacının iş sözleşmesi, hizmet alım sözleşmesinin dayanağı ihalenin İdare Mahkemesi'nce iptali nedeni ile işin sona erdiği gerekçe gösterilerek davalı işverence feshedilmiştir.

Mahkemece, feshin zorlayıcı sebebe dayandığı kabulü ile davacının ihbar tazminatı isteği reddedilmiş ise de, 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (III) numaralı bendinde işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde işverenin derhal fesih hakkının olduğu belirtilmiştir. Yani işçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler işçinin çevresinde meydana gelmelidir.

İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. İşyerinden kaynaklanan nedenler bu madde kapsamında zorlayıcı neden sayılmaz.İşyerinden kaynaklanan zorlayıcı nedenler ise değinilen madde kapsamında olmayıp aynı Kanunun 24/III maddesinde düzenlendiği üzere işçiye derhal fesih hakkı veren nedenlerdir. Dosya kapsamı ile işyerinin ihalenin feshi nedeni ile kapandığı ve feshin davalı işveren tarafından bu nedenle yapıldığı açıktır.

İşyerinin kapanması nedeni ile İş Kanunun 24/III. maddesi uyarınca fesih hakkı davacı işçiye aittir.

Mahkemece davalı işverenin feshinin İş Kanununun 25/III. maddesine dayanılarak feshedildiği, bu nedenle davacının ihbar tazminatına hak kazanamayacağı belirtilerek bu talebin reddine karar verilmiş ise de davalı işverenin bu maddeye dayanılarak haklı fesih hakkı bulunmadığı anlaşıldığından ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken bu hususun gözetilmemesi hatalı olmuştur.3-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacının değişen alt işverenler arasında geçen çalışmanın işçilik alacaklarına etkisi konusunda toplanmaktadır.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda söz konusu alacaklar işyeri devri esasına göre hesaplanmış,

Mahkemece de rapora itibar edilerek hüküm kurulmuştur. İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir.

Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir. Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir.

Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır.

Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır.

Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir.

Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar.

İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Öte yandan, 1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır.

Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur, işçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz.

Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz.Aynı şekilde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 54'üncü maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında, işçinin aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştığı sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır.

Bu durumda, işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün değildir.

Önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri, aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde, önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz.

Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı ... bünyesinde değişen alt işverenlerde işçi olarak çalıştığı sabittir. Ne var ki; davacının davalı ... nezdinde değişen işverenlerde geçen çalışmalarının birleştirilebilmesi ancak işyeri devri kurallarına göre mümkün olabilir. İşyeri devrinden söz edilebilmesi için ise, çalışma süresinin kesintisiz olması gerekmektedir.

Davacıya ait işe giriş ve çıkışları gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları incelendiğinde; davacının davalı ... nezdinde değişen işverenlerde geçen çalışma süresinin bazı dönemler kesintiye uğradığı, dinlenen davacı tanıklarının husumetli olduğu, davacı yanca da çalışmanın kesintisiz devam ettiğinin yöntemince ispatlanamadığı anlaşılmaktadır.

O halde, davalı ... nezdinde değişen işverenlerdeki çalışmanın hukuki nitelendirilmesi yapılırken, bir alt işverendeki çalışma süresinin sona erdiği ve diğer alt işverendeki çalışma süresinin başladığı tarih arasında 10-15 gün gibi makul süreyi aşan çalışma aralıklarının varlığının tespiti halinde artık işyeri devrinden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir. Davacının bu süreyi aşan bir kesintiden sonra başlayan çalışması, yeni bir iş sözleşmesine dayalıdır.

Bu kabule göre davacının kesintisiz kaç dönem halinde çalıştığı belirlenmeli ve belirlenen çalışma dönemlerinin her biri için, o dönem için belirlenen çalışma süresi ve dönemin son bulduğu tarihteki ücret seviyesine göre zamanaşımı savunması da gözetilerek alacaklar hesaplanmalıdır.

Bu kabule göre Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları incelendiğinde, davacının 22.07.2009 – 30.11.2009 ve 18.03.2010 – 31.12.2011 ile 01.03.2012-31.05.2014 tarihleri arasında işyerinde üç dönem halinde çalışmasının olduğunun kabulü gerekmektedir. Belirlenen çalışma dönemlerinin her biri için, o dönem için belirlenen çalışma süresi ve dönemin son bulduğu tarihteki ücret seviyesine göre alacak hesabı yapılmalı, ilk dönem yönünden hizmet süresi bir yılın altında kaldığından hesaplama dışı tutulmalıdır. Davalı belediyenin asıl işveren olarak her üç dönemden de belirtilen bu hesaplama şekline göre sorumlu olduğu gözetilmelidir.