Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/26934 K.2020/5090

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17/03/2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen davalı ve karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankada 18.02.2008-01.04.2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin 5 yıl 3600 gün pirim şartına göre emeklilik neticesinde sona erdiğini ancak davalı banka tarafından kıdem tazminatı alacağının ödenmediğini, yine çalıştığı dönemdeki yıllık izin ücretinin ve fazla mesai çalışmalarının karşılığının ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı, fazla mesai ve yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin istifa neticesinde sona erdiğini, davacının sonrasında başka bir işyerinde işe başladığını, bu nedenle de kıdem tazminatı alacağının bulunmadığını, fazla çalışma ücretinin de maaş içerisinde ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla mesai alacağının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı yasada emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dosyaya sunulan iş sözleşmesinin 4. maddesinde “Çalışanın aylık ücretine, Bankanın İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nde öngörülen haller ve günlük normal çalışma saatlerinin dışında kalan fazla çalışma ücretleri, hafta tatili fazla çalışma ücretleri ile tatil günleri (hafta tatili, Ulusal bayram ve genel tatiller) ait ücretler dahildir.” düzenlemesi ile davacının 16.02.2011 de imzaladığı İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nin 5.1. maddesinde " Görevli (bina hizmet görevlisi, güvenlik görevlileri, şoför vb) unvanında çalışan personel için haftalık çalışma süresi kırkbeş saat, diğer unvanlardaki personel için kırk saattir." düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla mesai hesabı yönünden sözleşmeye sunulan haftalık çalışma süresinin davacının ünvanı bakımından kırk saat olarak kabul edildiği madde dikkate alınmaksızın hesaplama yapılması, İş Kanununda düzenlenen kurallara aykırıdır. Haftalık kırkbeş saate kadar olan çalışmaların “fazla sürelerle çalışma” olarak kabulü ile normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlası hesaplanmalı, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmanın "fazla çalışma" olduğunun kabulü ile normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlası gözetilmek suretiyle hesaplama yapılmalıdır. Belirtilen hususların dikkate alınmaması hatalı olup, kararın bozulması gerekmiştir.

3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davanın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, dava dilekçesinde açıkça belirsiz alacak davası açtığını belirtmeden fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle kısmi olarak bildirdiği alacakların tahsilini talep etmiştir. Sonrasında da tam ıslah yapılarak usulüne uygun bir şekilde dava belirsiz alacak davasına dönüştürülmemiştir. Mahkemece, davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesine göre belirsiz alacak davası olduğu belirtilerek hüküm kurulmuştur. Davanın belirsiz alacak davası olarak açılmadığı açıktır. Hal böyle olunca, Mahkemece davanın kısmi dava olduğu dikkate alınarak, kısmi davaya ilişkin kurallara göre görülüp sonuçlandırılması gerektiğinin gözetilmemesi hatalı olmuştur.

Yukarıdaki açıklamalardan sonra, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir. Bu halde davalı tarafın ıslah dilekçesine karşı ileri sürdüğü zamanaşımı def-i dikkate alınmaksızın fazla mesai alacağına karar verilmesi hatalı olmuştur.Ayrıca fazla mesai alacağı bakımından dava dilekçesinde talep edilen miktar açısından dava tarihinden, bakiye kısmı için ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de hatalıdır.