Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/27222 K.2020/1593

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 11.03.2010-19.0.2013 tarihleri arasında davalı alt işveren şirketin işçisi olarak çalıştığını, asıl işverenin ise diğer davalı ... olduğunu, ... 9. Noterliğinin 26.07.2013 keşide tarihli ihtarnamesi ile işe davet edilmesine rağmen iş akdinin 19.07.2013 tarihinde sona erdirildiğini, iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ihale ile dışarıdan hizmet alınan yüklenici firmalarda çalışmış olduğunu ve son olarak da diğer davalı şirkette bağlı olarak çalıştığını, işçi alacaklarından davalı müvekkilinin sorumluluğunun olmadığını, davacının davalı idareden herhangi bir alacağının bulunmadığını, iş akdinin davacının işvereni diğer davalı tarafından haklı olarak feshedildiğini bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur

Davalı ... Tur Turizm Taşımacılık ve Tem. San. Tic. Ltd. Şti. davaya cevap vermemiş ve duruşmalara katılmamıştır.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tanık beyanlarına göre feshin işveren tarafından yapıldığı ve haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, davalı ... vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshedilip edilmediği ve buna bağlı olarak davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz.

İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez.

Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.

Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.Devamsızlık süresi, ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir.

Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.Somut olayda, davacı, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise davalının 16.07.2013, 17.07.2013, 18.07.2013, 19.07.2013 tarihlerinde işe gelmeyerek devamsızlık yaptığını, akabinde keşide edilen ihtarname ile işe davet edilmesine rağmen ihtarnameye de cevap vermediğini belirterek iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Dosya kapsamında belirtilen tarihlere ilişkin devamsızlık tutanakları ve 26.07.2013 keşide tarihli ihtarname mevcut olup, dinlenilen tutanak mümzi tanıklar, devamsızlık olgusunu doğrulamışlar, davacının evliliği sebebiyle işten ayrıldığını ifade etmişlerdir.

Mahkemece yapılan değerlendirmede, işten ayrılış bildirgesinde kodun “07” haklı nedenle işverence fesih olarak bildirildiği ve işe davet etmeden iş akdinin feshedildiği gerekçesiyle, bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki, mahkemece yapılan değerlendirme ve varılan sonuç dosya kapsamı ile örtüşmemektedir.

Zira söz konusu işten ayrılış bildirgesinde yer alan ayrılış kodu “07” değil, “22” olup, “diğer nedenler” şeklinde öngörülen ayrılış sebebine ilişkin kod numarasıdır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, her ne kadar, davacıya gönderilen ihtarname 26.07.2013 tarihli olup davacının 19.07.2013 tarihinde işten çıkartıldığı ve bu nedenle feshin haksız olduğu mütaala edilmiş ise de, dosya içeriğinde yer alan İşten Ayrılış Bildirgesinin incelenmesinde, düzenlenme tarihinin 29.07.2013 olduğu, davacının devamsızlık yaptığı son tarih olan 19.07.2013 tarihi itibarıyla işten ayrılışının bildirildiği görülmektedir.

Söz konusu belgenin tanzim tarihi nazara alındığında, davalı işverenin yasal anlamda üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, davacının işten ayrılış tarihinin 19.07.2013 olarak belirtilmesinde çelişki veya yasaya aykırılığın bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davalı tarafından iddia ve ispat olunan devamsızlık olgusunun aksinin yöntemince ispat edilemediği ve iş akdinin davalı tarafından, 4857 sayılı yasanın 25/II-(g) bendi gereğince haklı nedene dayalı olarak feshedildiği sonucuna ulaşılmaktadır.