Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/41986 K.2020/5464

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde davalı vekilince duruşmalı olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 02.06.2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.09.2005 tarihinden 28.02.2013 tarihine kadar ... Bölge Müdürü, 01.03.2013 tarihinden 24.09.2013 tarihine kadar ... Saha Yönetmeni olarak davalı nezdinde çalışmış olduğunu, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı yanca haksız ve geçersiz olarak feshedilmiş olduğunu, fesih sonrası ikame edilen ... 11.İş Mahkemesinin 2013/612 esas-2015/3 karar sayılı ilamı ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmiş olduğunu, anılan ilamın Yargıtay (Kapatılan).

Hukuk Dairesinin 2015/14474 esas-2015/14850 karar sayılı ilamı ile onanması üzerine ... 5.Noterliğinin 30.12.2015 tarih ve 37427 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işe iade başvurusunda bulunulmuş olduğunu, davalı işveren işçiyi işe davet etmiş ise de bu davetin samimi olmadığını ileri sürerek fark kıdem tazminatı ve işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının usulüne uygun olarak işe davet edilmesine rağmen işe başlamadığını, herhangi bir alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işverenin işe davetinde samimi olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. İstinaf başvurusu: İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı işverenin işe davetinde samimi olmadığı, davalı vekili hesaplama yapılırken sundukları 5 işçinin emsal ücretinin nazara alınmadığını ileri sürmüş ise de, davalı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde ibraz ettiği bordro suretlerinin incelenmesinden, saha yönetmeni olarak çalışan 5 işçinin net ücretlerinin 2.700,00TL-2.950,00TL arasında değiştiği ancak davacının davalı işyerinde 01/09/2005-28/02/2013 tarihleri arasında uzun dönemli bir çalışan olup en son Bölge Saha Yönetmeni olarak çalışan bir personel olduğunu,

davalı işverence sunulan bordrolardaki çalışanların davacının emsali hizmet süresine sahip kişiler olduğunun mevcut belge ve delillerle davalı tarafça ispatlanamadığı, ayrıca, Bölge Saha Yönetmeni olan davacıyla ünvan bakımınından da aynı olduklarının kanıtlanamadığı,

kaldı ki net 2.700,00 TL-2.950,00 TL arasında değişen bordrolardaki ücretin davacının en son geçersiz fesih tarihindeki net 3.000,00 TL tutarındaki ücretinden dahi az olduğunu, davalı tarafça hesaplamaya esas olabilecek bordro sunulmadığından davacının son aldığı ücretin asgari ücret artışına uygun şekilde güncellenmek suretiyle çıkan sonuca göre hesaplama yapılmasının yerinde olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu :

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür

2-Taraflar arasında feshin kesinleştiği 04.02.2016 tarihinde kabul edilmesi gereken aylık ücreti miktarının ne olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, geçersiz fesih tarihi olan 24.09.2013 tarihinde ... ili Bölge saha yönetmeni olarak brüt 4.196,33 TL (net 3.000,00 TL) aylık çıplak ücret ile çalışmıştır. Gerek ilk derece gerekse bölge adliye mahkemeleri; geçersiz feshin kesinleştiği 04.02.2016 tarihinde davacının alması gerektiği ücretin davalı tarafça hesaplamaya esas olabilecek emsal işçi ücret bordrosu sunulmadığı gerekçesiyle son aldığı ücretin asgari ücret artışına uygun şekilde güncellenmek suretiyle çıkan sonuç olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki; varılan bu sonuç yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.

Feshin kesinleştiği tarihte alması gereken ücreti ispatla yükümlü olan işçidir. Dolayısıyla davacının feshin kesinleştiği tarihte ücretinin tespiti bakımından kendisine emsal olabilecek işçiyi bildirmesi gerekmektedir. Dosya incelendiğinde, davacının bu şekilde bir emsal işçi bildirmediği görülmektedir.

Davalı tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunun hazırlanmasından sonra bildirilen işçilerin ise davacı ile emsal niteliği bulunmamakta ise de; bu işçilerin geçersiz fesih tarihinden sonra ücretlerinde meydana gelen artış oranı işyerinde bir zam yapıldığı anlamına geleceğinden bildirilen işçilerin geçersiz fesih tarihinden sonra ücretlerinde bir artış olup olmadığı varsa oranı belirlenerek bu zam oranına göre tespit edilecek ücrete göre ve usuli kazanılmış haklar da gözetilerek dava konusu işe başlatmama tazminatı,

boşta geçen süre ücreti alacağı ve kıdem tazminatı alacağının hesaplanması gerekirken işverenin zam yapma yükümlülüğü olmadığı dikkate alındığında afaki olarak asgari ücrete gelen zam oranları yansıtılarak geçersiz feshin kesinleştiği tarihteki ücretin belirlenmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Öte yandan, kıdem tazminatı fesih tarihinden itibaren faizi ile hüküm altına alınmış ise de; fesih tarihinin geçersiz feshin kesinleştiği 04.02.2016 tarihi olduğunun hüküm yerinde açıkça belirtilmemesi infazda tereddüt yaratır mahiyette olduğundan doğru bulunmamıştır.

Sonuç: