Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/6106 K.2017/5265

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; müvekkilinin ....01.2011 tarihinde davalı şirkette hasta eğitim sorumlusu (hemşire) olarak işe başladığını, 08.05.2012 tarihinde davalı şirket tarafından haksız olarak işten çıkarıldığını, ayrıca fazla mesai ücretlerinin de ödenmediğini beyan ederek kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti alacağının faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Savunmasının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş akdinin hukuka uygun olarak feshedildiğini ve hak edişlerinin ödendiğini bu nedenle işbu davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının görevinin endokrin ve romatoit artirit tedavisi uygun görülerek reçete edilmiş ilaçların uygun olan enjeksiyon yöntemi ile hastaya uygulanması, hastaya veya hasta ailesine uygulama ve tedavi süreci ile ilgili bilgi verilmesi, ilgili ilaçları kullanan hastaların düzenli aralıklarla ziyaret edilmesi,

hastaların ilaçlarla ilgili olarak yönelttikleri soruların cevaplanması ve hizmet sunulan hastaların durumu ile ilgili hastanın doktoru ile gerektiğinde iletişime geçirmesi olduğunu, davacının görevi ile ilgili ilaçların resmi olarak reçete edilmesi ve ilaçlarla ilgili vereceği eğitim hekim onayından geçmesinden sonra başladığını, bu çerçevede davacının görevine başlaması için hekim onayının şart olduğu gibi davacının görevine devam etmesinde de ilgili hekimin onayının önemli olduğunu, İş Sözleşmesinin .... maddesinde sözleşmenin 01.01.2012-31.....2012 tarihleri arasında yürürlükte olduğunu, akdin bu süre sonunda ihbarsız sona ereceği,

tarafların isterse süreyi uzatılabileceğinin, tarafların derhal fesih hakkı yanında ... aylık ihbar süresine uyarak sözleşmeyi her zaman feshedebileceğinin, bu durumda kalan süre ile alakalı birbirlerinden tazminat talep etmeyeceklerini peşinen kabul ettiklerinin belirtildiği,

bu haliyle de fesih imkanının hakkaniyete uygun ve işçinin durumunu ağırlaştırmayacak şekilde düzenlendiğini, davalı tarafın iş akdini bu düzenlemeye uygun olarak feshettiğini, davacının iş sözleşmesinin süresinden önce feshedilmesine rağmen sözleşmede kararlaştırılan bildirim süresine riayet edilmesi nedeniyle davacının ihbar tazminatı alacağının bulunmadığını savunup davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, iş akdi davalı işverence geçerli nedene dayalı olarak feshedilmekle davacıya kıdem tazminatı hakkının ödenmesi gerekeceği, davalı işveren tarafça iş akdinin belirli süreli olduğu ve sözleşme bitiminden 30 gün önce feshin ihbar olunduğu savunulmuş ise de fesih ihbarının yapıldığı anlaşılmakla birlikte ihbar süresi içinde davacıya yasal iş arama haklarının da tanındığı usulüne uygun şekilde kanıtlanmadığından ihbar bildiriminin geçerli olmadığı gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı; fazla mesai talebinin ise tanık beyanları ile doğrulandığı kanaati ile fazla mesai isteklerini hüküm altına almıştır.

Temyiz:

Karar, davalı taraf vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

...-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

...-Taraflar arasında davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanun'un .... maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

O halde; ihbar tazminatı usulsüz feshin bir sonucudur. Burada usulsüz fesih; kanun veya sözleşme önellerine uyulmadan yapılan fesihtir. İhbar tazminatı sadece "bildirim şartına" uyulmamasının yaptırımıdır. Bildirim şartı da, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerektiği hükmünün bir gereği olarak, sadece belirsiz süreli iş sözleşmelerinde feshin belirli bir süre önce diğer tarafa bildirilmesinden ibaret olup bunun kapsamına başka bir yükümlülük dahil edilmemiştir. Şu halde bildirim sürelerinin bölünmezliği esas olup bunun kapsamında iş arama izni verilmesi yer almamaktadır.

Buna karşılık, 4857 sayılı İş Kanunu "yeni iş arama izni"ni bildirim sürelerini esas alarak düzenlemiştir. Kanun'un 27. maddesindeki düzenlemede, "Bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur..." denilmiş ve ancak "bildirim süreleri" ile sınırlı olmak kaydıyla bu iznin verileceği öngörülmüştür. Buna aykırı davranışda ikinci ve üçüncü fıkralarda "İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırma o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder." hükmüyle yaptırıma bağlanmıştır.

İş Kanunu'nun .... maddesinde yer alan usulsüz feshe ilişkin hükmün yaptırımı yine aynı maddede ihbar tazminatı ödenmesi olarak düzenlenmiş; 27. maddedeki iş arama izninin kullandırılmamasının yaptırımı da o süreye ilişkin ücretin (gerekiyorsa zamlı olarak) ödenmesinden ibaret olduğu açıklanmıştır. Şu halde, usulsüz feshin ve iş arama iznine aykırılığın yaptırımları ayrı ayrı düzenlenmiş olup; bunları bir bütünün ayrılmaz iki parçası olarak kabul etmek mümkün değildir.

İhbar önelleriyle iş arama izninin bir bütün olarak değerlendirilip izin yükümüne aykırılık halinde, ihbar önellerine uyulmadığı gerekçesiyle, ihbar tazminatına hükmedilmesi, bu anlamda kurumların esasına aykırı bir çözüm tarzıdır. Her şeyden önce, ihbar tazminatı, sırf bildirim önellerine uyulmamasının Yasaca öngörülen yaptırımıdır.

Bildirim öneline tamamen uyulan bir ilişkide izin yükümüne aykırı davranılmışsa; bu halde izne aykırılık, ihbar önelinin usulüne uygun verilmediği biçiminde yorumlanamaz. Gerçekten de, bildirim süresi ile iş arama izni verilmesi yükümlülüğü arasında ikisini aynı nitelikte sayamaya götürecek derecede bağlantı yoktur.

İzin yükümüne aykırılığın yaptırımı ancak işçiye hak ettiği izin süresine ait ücretin ödenmesi olmalıdır, yasa koyucu da bunu göz önünde bulundurarak, iş arama iznine aykırılığın ihbar tazminatı ödenmesi değil, 4857 sayılı yeni İş Kanunu'nun 27. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki iş arama izin süresine ilişkin ücretin ödenmesi olacağını düzenlemiş bulunmaktadır.

Somut olayda. 01.01.2011-08.05.2012 tarihleri arasında hasta eğitim sorumlusu olarak çalışan davacının iş akdinin 09.04.2012 tarihinde yasal ihbar öneli verilerek feshedileceğinin davacı işçiye bildirildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece ihbar tazminatı talebi; ihbar süresi içinde davacıya yasal iş arama haklarının tanındığı usulüne uygun şekilde kanıtlanmadığından kabul edilmiştir.

Her ne kadar davalı işveren tarafından ihbar öneli içerisinde iş arama izninin kullandırıldığı ispat edilmemiş ise de, iş arama izninin kullandırılmamış olması bildirim önellerinin verilmediği anlamına gelmeyeceğinden, bu iznin verilmemesi halinde ihbar tazminatına hükmedilmez. Kullandırılmayan izin alacağının her zaman 4857 sayılı İş Kanunu’nun 27. maddesi gereğince ayrı dava konusu olması mümkündür.

İhbar tazminatına ilişkin talebin reddi yerine Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalıdır.