Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/7963 K.2017/11040

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı ... Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalı ... Ltd. Şti.'nin alt işvereni olan diğer davalı nezdinde şoför olarak çalıştığını, iş akdinin davalı şirketçe haksız feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davacı ve davalı ... Ltd. Şti. vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ve davalı ... Ltd. Şti.'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki ihtilaf, aynı iş yerinde fasılalı çalışan bir işçinin işçilik alacaklarının nasıl hesaplanacağı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır.

Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz.

Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

Zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi halinde, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

Davacı işçinin işverenin değişik işyerlerindeki aralıklı çalışmaları 10 yıldan fazla ara verilmeksizin gerçekleşmiştir. Bu durumda kıdem ve ihbar tazminatlarının zamanaşımına uğradığından söz edilemez. İhbar tazminatı bakımından da hizmetlerin birleştirilmesi ve tüm süre için 6 haftalık ihbar tazminatı hesabı yapılması, ihbar tazminatı kurumunun amacına uygun olur. Aksi halde aralıklı çalışmalarda her bir fesih tarihinden itibaren ayrı ayrı ihbar tazminatı talebi gündeme gelebilecek olup, bu durum kıdem tazminatı bakımından hizmetlerin birleştirilmesini öngören mülga 1475 sayılı Kanun'un 14/ 2. fıkrasına aykırılık oluşturur.

İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem, ihbar tazminatı hesaplanmalıdır.

Somut olaya gelince; davacı işçinin davalı işyerinde iki dönem halinde fasılalı çalıştığı, her dönemin de kıdem ve ihbar tazminatını gerektirecek şekilde feshedildiği sabittir. Dosyadaki bilgilerden ilk dönemin davacının ücreti düşük gösterildiğinden haklarının tam olarak ödenmediği, tasfiye edilmediği anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca Mahkemece, fasılalı çalışmaların toplamı üzerinden ve son ücret dikkate alınarak hesaplanan kıdem ve ihbar tazminatı alacağının hüküm altına alınması gerekmektedir.

3-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla mesai alacağına hak kazanıp kazanmadığı konusundadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile ispatlaması gerekir.

Somut olayda; davacı tanığı ...'ın işveren aleyhine açtığı işçilik alacaklarına dair davada verilen hüküm Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 31.10.2014 tarihli ve 2014/2575 esas, 2014/19908 karar sayılı ilamı ile fazla mesai hesabında beyanları hükme esas alınan davacı tanıklarının davalı ile husumetli olmaları sebebiyle davacı tanıklarının beyanları ile yapılan hesaplamanın hükme esas alınamayacağı,

dosya kapsamındaki davacının çalışma saatine ilişkin tüm bilgilerin Karayolları Trafik Yönetmeliğinin 98. maddesinde düzenlenen şoförlerin çalışma saatlerine ilişkin sınırlamalar ile birlikte değerlendirilmek suretiyle çıkacak sonuca göre davacının fazla mesai yapıp yapmadığı hususunda karar vermek gerektiği gerekçesiyle bozulmuş Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilip dosya bilirkişiye tevdi edilmiş,

bilirkişi tarfından ek raporda Karayolları Trafik Yönetmeliğinin 98. maddesini gözönünde bulundurarak belirlenen haftalık 9 saat 45 dakikalık fazla çalışma süresinden takdiren 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılması ile haftalık fazla mesai süresinin ortalama 6,5 saat olarak oluşacağı değerlendirilerek hüküm kurulmuş ve Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 30.05.2016 tarihli ve 2016/2866 esas, 2016/11701 karar sayılı ilamıyla onanarak hüküm kesinleşmiştir.

Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen ilamlar nedeniyle aynı işi yapan davacılar aynı çalışma koşullarına tabi oldukları halde Mahkemece bu hususa dikkat edilmeden husumetli tanık beyanları hesaplamaya esas alınmak suretiyle fazla mesai ücreti talebinin kısmen kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.