Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/8009 K.2017/11991

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Belediyesine ait işyerinde, değişen alt işverenlerin işçisi olarak çalıştığını, alt işverenler değişmesine rağmen davacının yaptığı işin değişmediğini, böylece davalı Belediyenin asıl işveren sıfatıyla işçilik alacaklarından sorumlu olduğunu, davacının iş sözleşmesini emeklilik nedeniyle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, Belediye sınırları içerisindeki park ve bahçelerin temizlik işlerinin Kamu İhale Kanunu kapsamında hizmet alım sözleşmeleri ile gerçekleştirildiğini, davacının bu çerçevede faaliyet gösteren şirketler nezdinde çalıştığını, davacının müvekkili Belediye ile herhangi bir bağlantısının bulunmadığını, davacının hak ve alacaklarından bu şirketlerin sorumlu olduğunu, davanın bu şirketlere ihbarı gerektiğini ileri sürerek, davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının kıdem tazminatına esas çalışma süresinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca, yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesine göre, iş sözleşmesinin maddede sayılan sebeplerle son bulması halinde, iş sözleşmesinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye otuz günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.

Aynı maddenin 2. fıkrasında, sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik iş yerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlanmıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınmalıdır.

Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir şarttır. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz.

Ancak, aynı işverene ait bir ya da değişik iş yerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa, önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli sebeplerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar kanuni faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.

Somut olayda, davacı davalıya ait işyerinde değişen alt işverenler nezdinde 26.03.2007-23.05.2014 tarihleri arasında çalıştığını ileri sürmüş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, ... kayıtlarına itibar edilerek, davacının fiilen 2.492 gün çalışması bulunduğu tespit edilmiştir.

Bu süreden işçinin ücretsiz izin, rapor vb gibi fiilen çalışmadığı süreler düşüldükten sonra, kalan 2.454 gün üzerinden kıdem tazminatı alacağı hesaplanmış ve mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilerek bu süre üzerinden hesaplanan kıdem tazminat alacağı hüküm altına alınmıştır.

Ancak, davacının sigortalı hizmet cetveli incelendiğinde, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fiilen çalıştığı tespit edilen gün sayısının hatalı tespit edildiği, bu nedenle hesaplanan kıdem tazminatı miktarının da fazla olduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunun bu şekliyle hükme esas alınması isabetli olmamıştır.

Bu nedenle, davacının ... kayıtlarında görünen çalışma süresi doğru olarak belirlenerek, bu süreden çalışma süresine dahil edilmesi mümkün olmayan ücretsiz izin, rapor vb gibi çalışılmayan günler düşüldükten sonra, belirlenecek fiilen çalışılan toplam gün sayısı üzerinden yeniden kıdem tazminatı hesabının yapılması için kararın bozulması gerekmiştir.