Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/8380 K.2017/13797

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Belediyede mezarlıklar müdürlüğüne bağlı cenaze aracı şoförü olarak alt işvern şirketler nezdinde çalıştığını, iş akdine emeklilik nedeniyle son verdiğini belirterek kıdem tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin, genel tatil ücreti alacakları ile ücretin asgari ücret altında ödenmesi nedeniyle fark ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Belediye vekili, davanın kısmi dava olarak açılamayacağını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davacıyla yapılan sözleşmenin belirli süreli olduğunu, davacının taleplerinin haksız olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı şirket davanın ortak girişimin diğer şirketi ... Tur. Pet. Paz. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne de yöneltilmesi gerektiğini, davacının istifa ederek işten ayrıldığını, fazla çalışma yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla mesai alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla mesainin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışma ve genel tatil çalışmasının bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla mesaisi olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla mesai çalışmasının yazılı delil ya da şahitle ispatı imkan dahilindedir.

Mahkemece hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunda, davacının haftada 3 gün 08:00-16:00 saatleri arasında, 2 gün 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığı, haftalık çalışma süresini aşmadığı ancak saat 19:00'a kadar olan çalışmanın 11 saat olduğu 1 saat ara dinlenme düşülmesiyle 10 saat olduğu 7,5 saatin yasal çalışma süresi olduğunu, günlük 2,5 saat fazla çalışma sayılarak haftalık 5 saat fazla çalışma yaptığı ayrıca tanıkların ortak beyanlarında davacının ayda 1 hafta nöbetçi kaldığı ve ve nöbetçi kaldığı gün 16 saat çalıştığı 1,5 saat ara dinlenme düşümü ve 7,5 çalışmanın düşülmesiyle 7 saat fazla çalışma yapıldığı 7x7=49 nöbetteki fazla çalışmanın 49/4=12,25 saat olduğu haftalık 5+12,5 saat = 17,25 saat fazla çalışıldığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Tanık beyanı ve dosya kapsamına göre bilirkişi raporundaki hesaplama hatalıdır. Davacının haftada 3 gün 08:00-16:00 saatleri arasında 2 gün 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığı, 3x(8-1=7)=21 saat ve 2x(11-1=10)=20 olmak üzere toplam çalışma süresinin haftalık 41 saat olup yasal çalışma süresinin aşılmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak taraf tanıklarının emsal dosyalardaki (aynı gün temyiz incelemesi yapılan 2017/8488 ve 2017/19286 esas sayılı) ortak beyanlarından hafta sonu nöbet usulüyle çalışıldığından hafta sonu nöbeti ve gece nöbeti karşılığı davacının ayda bir hafta olmak üzere günlük 16 saat nöbet tuttuğu sabit olmakla bu dönemde 16 saatlik çalışma süresinden 2 saat ara dinlenme düşülmesiyle 14 saat çalışıldığı 7,5 saatlik gece çalışması düşüldüğünde 6,5 saat günlük fazla çalışıldığı 6,5x6=39 saat fazla çalışıldığı tespit edilmiştir.

Neticeten davacının ayda bir hafta 39 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.