Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/8388 K.2017/18514

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili, davacının 05.01.2001 tarihinden itibaren ... Devlet Hastanesinde, değişen alt işverenler bünyesinde çalıştığını, iş sözleşmesini 13.02.2014 tarihinde emeklilik sebebiyle feshederek kıdem tazminatına hak kazandığını, ayrıca davacının 2009 yılının sonuna kadar 12 saat çalışma 48 saat dinlenme, 2010 yılının başından itibaren ise 24 saat çalışma 72 saat dinlenme esasına göre çalıştığını, ancak fazla çalışma ücretinin ödenmediğini, çalıştığı süre boyunca yıllık izin, bayram-genel tatil ve hafta tatili kullanmadığını ileri sürerek, bir kısım alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacı ile Bakanlık arasında herhangi bir iş sözleşmesi bulunmadığını, davacının alt işverenin işçisi olması sebebiyle davalı Bakanlığa husumet yöneltilemeyeceğini, ayrıca talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının özlük haklarının taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi ve şartname hükümlerine göre alt işverence karşılanması gerektiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller, tanık beyanları ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karara karşı yasal süresi içinde davalı ... vekili temyiz yoluna başvurmuştur

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde 2009 yılının sonuna kadar 12 saat çalışıp 48 saat dinlenerek çalıştığını, 2010 yılı başından iş sözleşmesinin fesih tarihine kadar ise 24 saat çalışma 72 saat dinlenme esasına göre çalıştığını ileri sürmüştür.

Dinlenen davacı tanığı ..., davacının 2003 yılından 2009-2010 yılı sonuna kadar 24 saat çalışma 48 saat dinlenerek, 2010 yılı sonundan itibaren 24 saat çalışma 72 saat dinlenme esasına göre, 2012 yılından sonra ise 16 saat çalışma 48 saat dinlenme şekline göre çalıştığını beyan etmiştir.

Diğer davacı tanığı ... ise, davacının 2004 yılından 2009-2010 yılı sonuna kadar 24 saat çalışıp 2 gün dinlendiğini, 2009-2010 yılından sonra ise 24 saat çalışma 3 gün dinlenme esasına göre çalışmasını sürdürdüğünü, ancak davacının bu şekilde nöbete dayalı çalışma sisteminin yanında ayrıca (07.30-17.00 saatlerini kapsayan) gündüz vardiyasında da çalışmasının da olduğunu, vardiya sisteminde haftada beş gün çalışıldığını, işyerinde ne zaman nöbet ne zaman vardiya ile çalışma yapılacağı konusunda belli bir düzeninin bulunmadığını, davacının gündüz vardiyasında çalışıp üç ay nöbet tutabildiğini ifade etmiştir.

Bilirkişi, davacının 2009 yılı öncesi dönem yönünden fazla çalışma alacağı bulunmadığı sonucuna ulaşmış olup, mahkemece bu kabul şekline göre hüküm tesis edilmiştir. Hüküm davacı tarafça temyiz edilmemiştir.

Ne var ki, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 01/01/2010 tarihinden sonraki dönem için davacının 24 saat çalıştığı 48 saat dinlendiği kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplandığı görülmekte olup, bu kabul şekli, tanık beyanları ile örtüşmemektedir. Ayrıca davacı, için çalışma şeklinin 24 saat çalışma-72 saat dinlenme şeklinde olduğunu ileri sürmesine rağmen, 24 saat çalışma-48 saat dinlenme esasının kabulü ile buna göre hesaplama yapılması Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 26. maddesi gereğince, taleple bağlılık kuralına da aykırıdır.

Fazla çalışma ücretinin hesabında, haftalık fazla çalışma süresinin tespiti ile yine haftalık fazla çalışma süresi üzerinden hesaplama yapılması gerekirken aylık esasa göre hesaplama yapılması bir başka hata olup, kararın bu nedenle de bozulması gerekmektedir.

Yapılması gereken iş, davacının 01/01/2010 döneminden önceki çalışma süresi değerlendirme dışı bırakılmak suretiyle, öncelikle tanıklardan ...’in davacının 2010 yılı sonrası için bazen vardiya sistemine göre bazen nöbet sistemine göre çalıştığına ilişkin beyanı doğrultusunda, gerekirse tanıklar yeniden dinlenmek suretiyle araştırma yapılarak, davacının hangi dönemde vardiya esası hangi dönemde nöbet esasına göre çalıştığının tespiti yapılmalıdır.

Ardından, davacının iki ayrı esasa göre çalışması mevcut ise, bu çalışma esasları yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak fazla çalışma süresi tespit edilmelidir.

Davacının nöbet usulüne göre çalışması ile ilgili olarak ise, tanık beyanlarında belirtildiği ve aynı işyeri ile ilgili olarak 7 Hukuk Dairesinin emsal 2014/18126 E., 2015/37966 E. sayılı dosyalarında olduğu gibi, davacının arasında 24 saat çalışma 72 saat dinlenme şeklinde çalıştığının kabulü halinde bu çalışma şekline göre 1. hafta 2 gün, 2. hafta 2 gün, 3. hafta 2 gün, 4. hafta 1 gün çalıştığı böylece 1. hafta 6 saat, 2. hafta 6 saat, 3. hafta 6 saat ve 4. hafta 3 saat olmak üzere ayda 21 saat fazla çalıştığı benimsenerek fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır.