Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/8479 K.2017/17520

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili, davacının davalıya ait fırında 01.06.1986 tarihinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin işyerinin kapatılması sebebiyle işverence feshedildiğini, tüm bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı ile beş yıllık ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı taraf, davacının kendisinin öz oğlu olduğunu, davacının tüm ihtiyaçlarını karşıladığını, davacının sigortasını parası olmasa dahi yatırmaya devam ettiğini, davacının çalıştığı fırının zarar sebebiyle kapatıldığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller dinlenen tanık beyanları ve bilirkişi raporu doğrultusunda, yazılı şekilde davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacağı talebinin kabulüne; fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karara karşı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz yoluna başvurmuştur

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanun’un uygulanacağı belirtilmiştir. Kanun’un 2. maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. İşçi ve işveren sıfatları aynı kişide birleşemez.

İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir (İş K. M.8/2). Buna göre iş sözleşmesinin belirleyici öğeleri, ücret, iş görme ve bağımlılıktır.

İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığı vardır.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir. İşçinin işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez.

İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip bulunup bulunmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.

İş sözleşmesinde işçi işveren için belirli veya belirsiz süreli olarak çalışır. Vekâlet sözleşmesinde ise vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir öğe değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Vekil bağımsız olarak iş görür, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahiptir. Bütün zamanını tek bir müvekkile özgülemek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle vekâlet sözleşmeleri yapabilir. Ekonomik olarak tek bir işverene bağımlı değildir.

Somut uyuşmazlıkta; taraflar arasında 22 Ekim 2009 tarihli ve 09776 yevmiye numaralı adi ortaklık sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşmede adi ortaklığın ekmek ve unlu mamuller üretimi ve satışı konusunda ... Ekmek Fabrikası ünvanı ile faaliyet göstermesinin kararlaştırıldığı, davacının ve davalının sermaye miktarının 2.500,00’er TL, kar ve zarar hisselerinin de %50 şer olduğu görülmektedir. Taraflar arasında adi ortaklık ilişkisi kuran bu sözleşmenin varlığı karşısında, adi ortaklık sözleşmesinin imza tarihinden sonraki dönem için taraflar arasında iş ilişkisi bulunduğu söylenemez. Bu itibarla, 22.10.2009-30.11.2013 dönemi için taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu değerlendirilerek, bu döneme ilişkin olarak hesaplama yapılması isabetli olmamıştır.

3-Davacının kıdem tazminatına esas çalışma süresinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca, yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesine göre, iş sözleşmesinin maddede sayılan sebeplerle son bulması halinde, iş sözleşmesinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye otuz günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

Grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının kıdem tazminatına esas kıdemi, 01.06.1986-30.11.2013 tarihleri arasında fasılalı olarak çalıştığının kabulü ile 20 yıl 4 ay 14 gün olarak belirlenmiştir. Ancak davacının sigortalı hizmet cetveli incelendiğinde, davacının fiilen çalıştığı sürenin, 20 yıl 4 ay 14 günden daha kısa olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı tarafça aksi iddia ve ispat edilemediğine göre, dosyada mevcut ... hizmet cetveli dikkate alınarak, davacının fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden kıdem tazminatı hesaplanması gerekirken, 20 yıl 4 ay 14 günün tamamının fiili çalışma süresi olarak kabul edilmesi isabetli olmamıştır.

Bu nedenle, davacının ... kayıtlarında görünen çalışma süresi doğru olarak belirlenerek, bu süreden çalışma süresine dahil edilmesi mümkün olmayan ücretsiz izin, rapor vb gibi çalışılmayan günler düşüldükten sonra, belirlenecek fiilen çalışılan toplam gün sayısı üzerinden yeniden kıdem tazminatı hesabının yapılması için kararın bozulması gerekmiştir.

4-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık dava konusu alacakların zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktasındadır. Dosya içeriğine göre, davacının ıslah dilekçesi, 15.01.2015 tarihli celsede davalıya elden tebliğ edilmiş, davalıya ıslah dilekçesine karşı beyanda bulunmak üzere bir sonraki celseye kadar süre verilmiştir. Davalı vekili, 22.01.2015 tarihli dilekçesi ile ıslaha karşı zamanaşımı def'i ileri sürmesine rağmen, Mahkemece bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Davalının zamanaşımı def’i tartışılıp değerlendirilmeden karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.