Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/9083 K.2018/965

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin fazla çalışma yapması ve bu çalışma karşılığında ücretlerinin ödenmemesi karşısında 1475 sayılı Kanunun yürürlükte bulunan 14. maddesinin 5. bendine dayanarak yaş dışındaki sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlamasından dolayı 19.03.2013 günü iş sözleşmesini feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ile ödenmediğini iddia ettiği fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; zamanaşımı def'inde bulunmuş, davacının emeklilik sebebi ile değil, başka bir işyerinde çalışmak için işten ayrıldığını, iş sözleşmesinin 2. maddesi gereğince davacının aylık ücretinin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram- genel tatil ücretlerini içine alacak şekilde belirlendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışmasının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Öte yandan, iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğunun kabul edildiği durumlarda, yıllık 270 saat fazla çalışmanın ücret kapsamında olduğu gözetilerek ödenmeyen fazla çalışma ücretinin bulunup bulunmadığı, varsa miktarı denetime açık şekilde ortaya koyulmalıdır.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporu ile davalı şirkette kredi pazarlama yönetmeni olarak çalışan davacının 01/01/2012- 19/03/2013 tarihleri arasında haftanın 2 günü 09.00-22.00 saatleri arasında, 1,5 saat ara dinlenme tenzili ile günde 11,5 saat; haftanın 3 günü 09.00-20.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme tenzili ile günde 9,5 saat ve ayda 3 cumartesi 10.00-16.30 saatleri arasında yarım saat ara dinlenme tenzili ile 6 saat (ayda 18 saat, haftada 4,5 saat) çalışarak haftada toplam 11 saat fazla çalışma yaptığı tespit edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 2. maddesinde davacının ücretinin; İş Kanunu gereği aylık belirgin bir ücret olup hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ile fazla çalışma ücretlerini de kapsadığı düzenlenmiştir." Bilirkişi raporunda uyuşmazlık konusu 01.01.2012- 19.03.2013 dönemi için açısından yapılan değerlendirmede, iş sözleşmesinin ilgili hükmü göz önüne alınarak yıl bazında saptanan fazla çalışmadan yıllık 270 saatlik fazla çalışmanın mahsup edilerek hesaplama yapıldığı ifade edilmiş ise de, belirtilen döneme ilişkin fazla çalışma sürelerinin kabul edilen çalışma düzeni ile ilişkilendirilerek hesaplanması gerekmektedir. Mahkemece denetime olanak bulunmayacak şekilde aldırılan rapora göre fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması hatalı olup bozma nedenidir.

3- Kabule göre ise; mahkemenin, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacının fesih tarihi itibariyle sigortalılık süresi yönünden emeklilik koşulunun gerçekleşmediği, ancak davacının asıl fesih gerekçesinin fazla çalışma haklarının ödenmemesi olduğu yönündeki tespiti ile fazla çalışma alacağının varlığına yönelik olarak feshin haklılığını tartışması hatalıdır.

Zira, davacı 19.03.2013 tarihli fesih bildiriminde, 19.03.2013 tarihi itibariyle yaş dışında kalan diğer şartları ve yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını tamamladığından dolayı iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürmüştür. Davacı bildirdiği fesih nedeni ile bağlı olup daha sonra fesih nedenini değiştiremeyeceğinden, emekliliğe hak kazanma sebebiyle sınırlı olarak davacı feshinin değerlendirilmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre; davacının fesih tarihi itibariyle kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için aranan 15 yıl sigortalılık ve 3600 gün prim ödeme koşullarını sağladığı ve böylece feshin emeklilik nedenine dayandığı sabit olmakla, kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerektiğinden, verilen hüküm kıdem tazminatı yönünden sonucu itibariyle yerindedir.

Öte yandan, davacının 08.04.2013 tarihinde dava dışı bir işverene ait işyerinde çalışmaya başladığı görülmekte ise de, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesi gereğince uygulanmasına devam olunan 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/1-5 maddesindeki düzenleme açısından, kanun koyucunun amacı, işçinin çalışma yaşamını aktif olarak sonlandırması değildir.

Kanunen tanınmış emeklilik sebebiyle fesih hakkının kullanılması akabinde, başka bir işyerinde çalışılmaya başlanılması, emeklilik sebebiyle fesih hakkının kötüye kullanımı olarak değerlendirilemez.