Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2018/3693 K.2018/10518

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde çalışmakta iken iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, kendisinin destek personeli olarak görev yaptığını, savunması alınmadan ve yazılı bildirimde bulunulmadan 667 sayılı Olağanüstü Hal kapsamında alınan tedbirlere ilişkin KHK’nın 4/1-g maddesi gerekçe gösterilerek fesih işleminin yapıldığını ileri sürerek davacının işe iadesine, işe başlatmama halinde tazminata hükmedilmesine ve boşta geçen sürelere ilişkin ücretlerin ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş akdinin 667 sayılı KHK 4/1-g maddesi uyarınca tek taraflı olarak feshedilerek davacının görevine son verildiğini, işyerinde toplam 21 personelin mevcut olduğunu, bu nedenle İş Kanunu’nun 19. ve 20. maddelerinin somut olaya tatbik edilebilmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin davalı kurumca geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge adliye mahkemesince, .... Ajansı çalışanı olan davacının iş sözleşmesinin 667 sayılı KHK'nin 4/1-g bendi madde uyarınca son verildiği, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, bu kapsamda iş sözleşmesi sona erenlerin kamu hizmetinde çalıştırılması söz konusu olamayacağından işe iade isteğinin reddi yönünde verilen ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu :

Kararı, süresi içerisinde davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının işgüvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesidir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. 4857 sayılı İş Kanunu'nun dördüncü fıkrasına göre ise işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının 01.03.2012-09.09.2016 tarihleri arasında davalı işyerinde destek personeli olarak çalıştığı sabittir. Dosya içerisinde mevcut davalı tarafından ibraz edilmiş olan yazıda fesih tarihinde Kastamonu, Çankırı, Sinop illerinde daimi çalışan sayısının 23, hizmet alım yoluyla çalışan sayısının 11; Kastamonu ili bakımından ise daimi çalışan sayısının 21 hizmet alım yoluyla çalışan sayısının 8 olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece davalı kurumla taşeron şirketler arasında muvazaa ilişkisi bulunup bulunmadığına dair rapor aldırılmak üzere dosya bilirkişiye tevdii edilmiş ise de, 03.07.2017 havale tarihli bilirkişi raporunda davalı işveren ile davacı arasında iş sözleşmesinin bulunduğu, davacının alt işveren nezdinde çalışmadığı, davacı ile davalı kurum arasında muvazaalı iş ilişkisi bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan değerlendirme hatalıdır. Zira raporda herhangi bir araştırma ve incelemeye yer verilmeksizin yalnızca kanun maddeleri yazılmak suretiyle ve ayrıca hatalı olarak davacı ile davalı kurum arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığı yönünde değerlendirme yapılmıştır.

Davalı işyerinde çalışan işçi sayısının tespiti bakımından önemli olan husus davalı işveren ile alt işveren şirketler nezdindeki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığının tespiti ile bu sebeple alt işveren işçilerinin davalı işverenin asıl işçisi sayılıp sayılamayacağıdır.

Dosya içerisinde yer almadığı görüldüğünden mahkemece öncelikle davacının çalıştığı dönemlere ait tüm hizmet alım sözleşmeleri ve teknik şartnameleri ile davalı işveren ile alt işverenler arasındaki muvazaa tespitine ilişkin müfettiş raporları ve ekleri de dosyaya eklenerek alt işveren işçilerinin ilgili hizmet alım sözleşmesinde gösterilen iş dışında başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı, özel mevzuatta alt işveren işçilerine yaptırılan işin üçüncü kişilere gördürülebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.

İşin üçüncü kişilere gördürülebileceğine ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde; yapılan iş asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, yardımcı iş ise alt işveren işçilerinin hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmeli, alt işveren işçilerinin davalının kadrolu işçileri ile aynı işi yapıp yapmadığı, yaptırılan iş yönünden alt işveren işçilerine emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği,

asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirketin, işyerinde davalı işverenden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı, hukuki, fiili ve ekonomik bağımsızlığının bulunup bulunmadığı, davalı işverenden başka ticari faaliyetleri bulunup bulunmadığı yani salt davalı işverene hizmet vermek amacıyla hareket edip etmediği,

aralarındaki ilişkinin işçi temini niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği tespit edilmelidir.

Mahkemece yukarıda belirtilen ilkeler de gözetilerek öncelikle davalının Kastamonu işyerinin ''bağlı işyeri'' olup olmadığı belirlenmeli ve davacı tarafın davalı işveren ile taşeron şirketler arasındaki ilişkinin geçerli ve hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre, mahkemece yukarıda belirtilen ilkeler ışığında araştırma yapılarak, fesih tarihinde davalı işverenin davacının çalıştığı işkolu ile aynı işkoluna tabi işyerlerindeki işçi sayısının otuz ve üzerinde olup olmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu husus araştırılmadan eksik inceleme ile esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: