Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2018/9989 K.2018/17973

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile ödenmediğini iddia ettiği bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalının Cevap Özeti:

Davalı vekili; zamanaşımı ve takas mahsup def'ilerinde bulunmuş, davacının, müvekkilinin maliki bulunduğu taksiyi iddia ettiği 02.02.2002 tarihinden 31.07.2006 tarihine kadar kendi adına işlettiğini, davalıya da taksi kullanma bedeli olarak bir ödeme yaptığını, söz konusu tarihler arasında iş sözleşmesi olmayan davacının bu dönemde Bağkur’lu olup sigortaya bildirilmediği iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, zira bir kişinin hem Bağkur hem de sigortalı olmasının mümkün olmadığını, daha sonra davalının taksisinde 01.08.2006 tarihinden emekli olduğu 30.04.2011 tarihine kadar çalıştığını,

söz konusu çalışmalarına ilişkin sigorta primlerinin ödendiğini, emekli olduktan sonra çalıştığı iddiasının da doğru olmadığını, davacının emekli olduktan sonra birkaç kez davalının önemli birkaç işi olması nedeniyle takside 1-2 gün 1-2 saat çalıştığını, davacının çalıştığı dönemde 16.00-23.00 saatleri arasında en son net 677,00 TL ücretle çalıştığını, davalının İş Kanununa tabi olmaması sebebi ile davacının kıdem tazminatı ve diğer işçi alacaklarına hak kazanmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre; davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda İş Mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu’nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanun’un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda İş Kanunu’nun 4. maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni yasanın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.

507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcükleri yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanunu’nun kapsamını belirlerken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı Yasanın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanuna tabidir.

Somut olayda; tanık beyanları ve Sosyal Güvenlik Kurumu dönem bordroları birlikte değerlendirildiğinde; davacı ile bir başka şoförün talep konusu dönemde davalıya ait ticari takside çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı tanıkları davalının aracı kullanmadığını belirtirken, davalı tanığı gündüz davalının kullandığını belirtmiştir. Diğer davalı tanığı zaman zaman davalının kullandığını gördüğünü belirtmiştir.

Bu konuda davalı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek davalının bedeni çalışmasının bulunduğunun kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir. Bu durumda çalışan sayısının üçü aşmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, davalı basit usulde vergilendirilmektedir. Ayrıca esnaf odasına kayıtlıdır. Bu durumda, Mahkemece esas alınan 01/08/2006-30/04/2011 arasındaki çalışma süresi bakından genel mahkemelerin görevli olduğu anlaşılmaktadır.

21/06/2005 tarihi öncesi dönem bakımından ise, davalının geçimini münhasıran taksicilikle sağlayıp sağlamadığının açıklığa kavuşturulması gereklidir. Davacı tanığı, davalı ...'in taksicilik dışında pazar tezgahı çalışmasının da bulunduğunu belirtmiştir. Ancak davalının hangi tarihlerde bu işi yaptığı açık değildir.

Dosya kapsamındaki ceza tutanakları ve dinlenen tanık beyanları ile davalının taraflar arasındaki kira ilişkisine dair iddiasını kanıtlayan delil sunmadığının anlaşılmasına göre, davacının iddia ettiği 2002-2006 dönemi ile sigortalı çalışmasının bulunmadığı 2011-2012 döneminde davalı bünyesinde şoför olarak çalıştığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, 2002- 21/06/2005 dönemi için davalının geçimini münhasıran taksicilikle sağlayıp sağlamadığının açıklığa kavuşturulması gereklidir. Mahkemenin görevli olduğunun kabul edilmesi halinde ise, tanık beyanları, trafik ceza tutanakları ve diğer deliller dikkate alındığında davacının Bağ-kur kaydının olduğu dönemde de davalı bünyesinde şoför olarak çalıştığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir.