Yargıtay 23. Ceza Dairesi E.2015/3322 K.2016/132

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Apartman yöneticisi olan sanık ..., apartmanın inşaat işlerini yaptırmak üzere ifadesi alınamadığından dosyası tefrik edilen A... S... ile anlaşarak aralarında sözleşme imzaladıkları, mevcut tadilatın 14.876 TL civarında saptandığı ancak sanık ..., A... S... 47.658 TL ödemek suretiyle 32.782 TL fazla ödeme yaparak daire maliklerini zararı uğrattığı anlaşıldığından hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun işlediği iddia olunan somut olayda; Sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1-Gerekçeli karar başlığında 2009 yılı şeklinde yanlış yazılan suç tarihinin 13.08.2009 olarak gösterilmemesi,

2- Sanığın dış cephe boya dışında apartman içerisine bir takım döşemeler, boya badana, doğal gaz tesisatı yenilenmesi işlerinin de yapıldığını belirtmesi, Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmekte olan davada dosya içeriğinde bulunan 19.03.2013 tarihli bilirkişi raporunda apartman kapısı, merdiven basamakları, sahanlıklar, merdiven kovası duvar seramiği, aydınlık bölümü sıvası ve boyası, teras izolasyonu, seramik kaplaması, çatı aktarılması, yağmur oluğu ile borusu yapıldığının ve kusurlu imalatların bedelinin düşülmesi halinde yapılan imalatların bedelinin 42.650 TL olduğunun tespit edilmesi karşısında;

sanığın uhdesinde para bulunup bulunmadığının tespiti bakımından bizzat mahkemece keşif yapılarak bilirkişi raporunun aldırılması, yapılan imalat tutarının tespitinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm verilmesi,

Kabule göre de;

a) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.04.2010 tarih ve 2010/4-71 E, 2010/76 K sayılı ilamında belirtildiği gibi; 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesiyle, ceza infaz kurumu haline getirilip, sadece hapis cezasıyla sınırlı olarak kabul edilen ertelemede, maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkemece bir deneme süresinin belirlenmesi zorunlu olup, bu sürenin belirlenmemesi veya eksik belirlenmesinin, aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceği, yine zikredilen maddenin 3. fıkrasında, denetim süresinin mahkûm olunan hapis cezası süresinden az olamayacak şekilde belirlenmesi gerektiğinden hareketle, hapis cezası ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı TCK’nm 51/3. maddesi gereğince denetim süresi belirlenmemesi,

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108 E., 2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinden 30 gün olarak tayin edilmesi,

c) TCK’nın 53/4. maddesi gereğince, kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında aynı maddenin birinci fıkrasında gösterilen hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,