Yargıtay 23. Ceza Dairesi E.2015/4391 K.2015/5281

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanığın katılana ait cep telefonunu geçici olarak görüşme yapmak üzere alıp uzaklaşmak suretiyle ortadan kaybolduğu iddia ve kabul olunan somut olayda;

1- Sanığın atılı suçu işlemediğine yönelik aşamalarda istikrar gösteren savunması ve 25.07.2011 tarihli duruşma tutanağı üzerinde hakim paraflı düzeltme ibaresinden şikayetçinin sanığa ait olduğu ifade edilen fotoğraftan suçu işleyen kişinin fotoğraftaki kişi olmadığına dair kesin teşhisi karşısında; gerçeğin şüpheye yer bırakmaksızın tespiti bakımından;

sanıkla şikayetçinin gerekirse canlı teşhisinin yaptırılması yahut sanığa ait teşhise elverişli fotoğraflar üzerinden yeniden teşhisi ile ayrıca soruşturma evresinde dinlenen ve suça konu telefonu sanıktan aldığını ifade eden ...’in usulüne uygun olarak duruşmaya çağrılarak tanık sıfatıyla yeniden dinlenmesi ve teşhis yaptırılması ile toplanan tüm delillerin sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm verilmesi,

2- Kabule göre de;

a) Sanığın, katılandan bir telefon görüşmesi yapıp iade etmek üzere aldığı cep telefonunu geri vermeyerek uzaklaşması şeklindeki eyleminin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12/06/2012 tarih ve 2011/15-440 esas, 2012/229 sayılı kararında da belirtildiği üzere, zilyetliğin devredilmemiş olması nedeniyle TCK'nın 141/1. maddesinde öngörülen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek güveni kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması,

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108 E.,2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 90 gün olarak tayin edilmesi,

c) Hapis cezası ertelenen sanığın, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezasının "kısmen veya tamamen" infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceğinin ihtarı yerine, ertelenen cezanın "tamamen yerine getirilmesine" karar verileceğinin belirtilmesi suretiyle TCK'nın 51/7. maddesine aykırı davranılması,