Yargıtay 23. Ceza Dairesi E.2016/7747 K.2016/7249

2- Sanık ... hakkında, TCK'nın 158/1-f-son, 52/2, 63 maddeleri uyarınca 6 yıl hapis ve 636.780 TL adli para cezası

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yurt içine ve yurt dışına bayan elbisesi ticareti yapan ..... isimli iş yerini işleten katılan ...'ün kullanmış olduğu telefona "....da yaşadığını, tekstil işiyle uğraştığını, katılanın iş yerini ve numarasını internet üzerinden bulduğunu, ürün almak için kendisiyle irtibata geçmek istediğini" belirten mesajın gönderildiği, ardında katılanın mesajı atan ve kendisini .... ismiyle tanıtan kişi ile konuştuğu ve karşı tarafa 110.000 ABD doları karşılığında ürün satabileceğini söylediği,

karşı tarafın da kabul ederek 110.000 ABD dolarını .....'da faaliyet gösteren ....'tan katılanın hesabına göndereceğini belirttiği, birgün sonra şahsın, katılana, parayı hesaba yatırdığını söyleyerek banka tarafından kendisine verilen ....mesajını katılana mesaj olarak gönderdiği, ardından ürünlerin ....

Nakliyat tarafından kendisinden alınacağını söylediği, katılanın bu mesajı teyit etmek maksadıyla .....'ın Türkiye'de çalıştığı Denizbank şubesine gittiği ve mesajın gerçek olduğunu, paranın yatıran tarafından geri çekilmemesi halinde hesabına geçeceğinin söylendiği, 15.08.2015 tarihinde 74.900 ABD doları değerindeki 2496 adet tekstil ürününün .....'tan geldiğini ve kendisini .... olarak tanıtan sanık ... tarafından yüklenip götürüldüğü, ancak belirtilen süre geçmesine rağmen paranın katılanın hesabına geçmediği, bunun üzerine konuştuğu kişiyi aradığı, şahsın bir sorun çıktığını parayı Türkiye'ye gelerek vereceğini söylediği,

22.08.2015 tarihinde katılanın tanıdığı olan tanık ...'ın katılanı arayarak katılana ait etiketli malların başkaları tarafından kendisine satılmak istendiğini belirtmesi üzerine sanıkların yakalandığı ve malların sanık .....'ın işyerinde bulunduğu iddia olunan olayda;

1- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Hükmolunan ceza miktarına nazaran sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede;

Oluşa ve tüm dosya kapsamında göre, sanığın nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği anlaşıldığından, sanık hakkında verilen mahkumiyet kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

TCK'nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda uygulamanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,

Ancak ;

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde belirtilen nitelikli hallerde suçtan elde edilen haksız menfaati belli ise; TCK'nın 52. madde hükmü de gözetilmek sureti ile haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde temel adli para cezası aynı Kanun'un 61. maddesi uyarınca gün olarak belirlenerek artırım ve indirimler gün üzerinden yapıldıktan sonra, ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı 52/2. madde hükmü gereğince 20-100 TL arasında takdir edilecek miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerekirken doğrudan elde edilen haksız menfaatin iki katı esas alınmak suretiyle fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını

gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından adli para cezasına ilişkin , ''31.839 gün'' '636.780 TL'' ibarelerinin çıkartılması yerine sırası ile ''21.226 gün'',''424.520 TL'', terimlerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde,

Sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,

Ancak ;

1- Sanık ...'in sanık ...'in işyerinde çalışıyor olması, katılana ait malların sanık ...'a ait işyerine götürülmesi, sanıkların yakalandığı anda sanık ...'in malları kaçırmaya çalışması gözönünde bulundurulduğunda, sanık hakkında dolandırıcılık suçundan ceza tayin edilmesi gerekirken dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle suç eşyasının kabul edilmesi suçundan ceza tayin edilmesi,

2- Kabule göre de;

a- Adli sicil kaydına göre tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında TCK'nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması gerektiği gerekçeli karar içeriğinde belirtildiği halde, hükümde bu husus belirtilmeyerek çelişkiye neden olunması,

b- TCK'nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda uygulanması zorunluluğu,