Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2011/3930 K.2012/186

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalıların, müvekkili kooperatifin üyesi olduğunu, dava dışı .... isimli üye ile yapılan kredi sözleşmesine kefil sıfatıyla imza koyduklarını, kredinin ödenmemesi üzerine girişilen takibin ise davalıların itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın kaldırılmasına, takibin devamına ve % 40 oranında icra inkar tazminatı ödemelerine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davacının takipten önce kendilerine ihtar göndermediğini, ...’nin borcu için daha evvel ... İcra Müdürlüğü’nün 2008/449 sayılı takip dosyası ile bir takip yapıldığını, her iki alacağın takip tutarlarının kredi limitini ve kefalet sorumluluğu tutarlarını aştığını, temerrüde düşürülmedikleri için işlemiş faizin talep edilemeyeceğini ve istenen faiz oranının fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davanın kabulü ile davalıların ... İcra Müdürlüğü’nün 2009/213 sayılı dosyasındaki itirazlarının kaldırılmasına, takibin takip talebindeki şartlarla devamına, asıl alacak üzerinden %40 oranında belirlenecek icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2) Dava, kooperatifçe kullandırılan krediye kefaletten doğan alacağın tahsili için girişilen takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava dışı borçlunun akdettiği, davalıların da kefil sıfatıyla imzaladığı sözleşmeden doğan asıl alacağın 20.000,-TL olduğu ve eldeki davaya konu edilmeyen ... İcra Müdürlüğü'nün 2008/449 sayılı takip dosyasında, yine bu sözleşmeye dayalı alacağın 6.287,-TL’lik kısmının takibe konulduğu ve işbu davaya konu takip dosyasında ise bakiye 13.713,-TL yerine, 16.500,-TL’nin tahsilinin talep edildiği bilirkişi raporunda belirtilmiş, fakat, bu çelişki giderilmeden karar verilmiştir.

Öte yandan, BK’nun 101 inci maddesi uyarınca, muaccel bir borcun borçlusu, ancak alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Alacağın kısmen tahsili için girişilen önceki takip, borçluları bakiye kısım için temerrüde düşürmez. Davaya konu takipte borçluların ayrıca temerrüde düşürülmediği sabit olduğuna göre, önceki takip talebinin borçluları bütün alacak tutarı için temerrüde düşürdüğü yönündeki gerekçede isabet görülmemiştir. Bir diğer ifade ile, somut olayda önceki takipten bahisle, borçluların temerrüde düştüğü ve işlemiş faizden sorumlu tutulabilecekleri kabul edilemez.

Bu durumda mahkemece, davacıdan her iki takip tutarı arasındaki çelişkinin açıklanmasının istenmesi ve bilirkişiden alınacak ek raporla, sözü edilen takip tutarları arasındaki farklılığın değerlendirilmesi gerekir. Eksik inceleme ile oluşturulan hükmün, bu nedenle bozulması gerekmiştir.

Kabul şekli itibariyle de, icra takibine itirazın hükümden düşürülmesi için İİK’nun 67. ve 68. maddelerinde gösterilen itirazın iptali ve itirazın kaldırılması yollarına başvurulabilir. İcra Mahkemesi'nden itirazın kaldırılması, ancak İİK’nun 68. maddesinde gösterilen, sınırlı sayıdaki belgelerin mevcudiyeti halinde istenebilir. Eldeki dava ise, maddi hukuka dayalı olarak genel mahkemeler nezdinde açılabilen ve kaynağını İİK’nun 67. maddesinden alan itirazın iptali davasıdır. Vakıaların ileri sürülmesinin davacıya, hukuki nitelendirmenin ise hakime ait olduğu ilkesinden hareketle, itirazın iptaline karar verilmek gerekirken, itirazın kaldırılmasına dair hüküm oluşturulması da doğru olmamıştır.