Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2011/4506 K.2012/2890

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı takas nedeniyle davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalının müvekkili kooperatifin üyesi olduğunu, genel kurul tarafından belirlenen 2005 ve 2006 yıllarına ait ödenmeyen aidat borcu olduğunu, başlatılan icra takibine haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptalini ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, 2005 tarihinde yapılan genel kurulda ödenmeyen aidatlar için gecikme faizi kararlaştırılmadığını, daha önceden belirlenen 650,00 TL'lik ruhsat harcının daha önce müvekkilince ödendiğini, bilirkişi incelemesi ile davalının davacıya borcu olmadığının anlaşılacağını, bilirkişi raporunda borç tespit edilmesi halinde takas-mahsup talepleri bulunduğunu, istirdat ve manevi tazminat davası nedeniyle müvekkilinin davalıdan asıl ve fer'ileri ile birlikte 21.000,00 TL. alacağı bulunduğunu, mahkemece takas ve mahsup talebinin değerlendirilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini ve %40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının aidat ve gecikme zammı olmak üzere davalıdan 5.700,00 TL. alacaklı olduğu, davalının takip tarihi itibariyle davacıdan 6.172,00 TL. asıl alacak ve 9093,25 TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 15.265,25 TL. alacaklı bulunduğu, davalı tarafın takas mahsup talebi gözönüne alındığında davalının davacıdan 9565,25 TL. alacaklı olduğu, bu durumda davacının alacağı kalmadığından davanın takas nedeniyle reddine karar vermek gerektiği, ancak davalının öncelikle borca itirazda bulunduğu, yargılama sonucunda alacağın sabit olduğu ve likit bulunduğu gerekçesiyle, takas nedeniyle davanın reddine, asıl alacak üzerinden %40 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 122/1-2 fıkralarında "Takas, ancak borçlunun takası dermeyan etmek kastını alacaklıya bildirmesiyle vaki olur.

Bu takdirde iki borç takas edilebilecekleri andan itibaren en az olan borcun miktarı nispetinde sakıt olmuş addolunur." hükmü düzenlenmiştir. Benzer bir düzenlemede 6098 sayılı T.B.K'nun 143. maddesinde bulunmaktadır.

Somut olayda icra takibine itirazda bulunan davalı, davacıdan alacaklı olduğunu bildirdiğinden ve yapılan incelemeye göre davalının da davacıdan alacaklı olduğu anlaşıldığından, temerrüde bağlı sonuçların takas beyanı ile alacağın doğduğu anda sakıt olacağı kanun hükmü olduğundan, mahkemece, bu yönler üzerinde durulmadan karar verilmesi doğru olmadığı gibi, davanın takas nedeniyle reddedilmesine rağmen davacı lehine icra inkar tazminatına ve vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.

2-Bozma neden ve şekline göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.