Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/4646 K.2012/6625

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, buna göre, davacıya verilmesi gereken 4 no'lu dairenin davalının oğluna verildiğini, kalan doğu cepheli 5 no'lu dairenin de başka bir daire kalmadığından davacı tarafından zorunlu olarak kabul edildiğini, iki daire arasında değer farkı olduğunu, ayrıca bu dairenin eksik ve ayıplı imal edildiğini, 2001 yılında teslimi gerekirken 2010 yılında teslimin gerçekleştiğini ileri sürerek, değer farkından dolayı 25.000,00 TL'nin, eksik işler nedeniyle 15.398,00 TL'nin ve kira kaybı nedeniyle 21.000,00 TL'nin ihtar ve dava tarihlerinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davalının 206 ada 6 parsel sayılı taşınmazı davacıdan satınaldığını, tevhit ve ifraz işlemleri sonucunda 65 no'lu parsel üzerinde inşaat yapıldığını, davacının bu inşaattan bir daire istediğini ve batı cephesinden bir dairenin verilmesi konusunda anlaştıklarını, ancak daha sonra 03.03.2010 tarihli sözlü anlaşma uyarınca kendisine doğu cepheli bir dairenin verildiğini, daire teslim alınırken bir itiraz ileri sürülmediğini, tapudan devir yapıldığı tarihte davalı adına kayıtlı başka daireler de olduğunu, davacının dairenin mevcut durumunu bilerek kabul ettiğini, kendisine verilen dairenin daha değerli olduğunu, dairenin 2001 yılında teslim edileceğine dair bir anlaşma olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, tarafların iddia ve savunmaları, toplanan kanıtlar, benimsenen 23.03.2012 tarihli bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; uyuşmazlığın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklandığı, edimlerin ifa edildiği, gelinen aşamada sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülemeyeceği, sözleşmeye göre tercih hakkının davacıda olduğu, eserin tamamlanıp teslime hazır olduğuna dair davalıya bir ihtar gönderilmediği, 03.10.2008 tarihinde kat irtifakının kurulduğu, 03.03.2010 tarihinde 5 no'lu dairenin davacıya teslim edildiği, henüz iskan ruhsatının alınmadığı,

bağımsız bölümün sözleşme gereği teslimi gereken tarihten fiilen teslim edildiği tarihe kadar gecikme tazminatı istenebileceği, temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiği, ticari faiz istenemeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 11.861,27 TL kat farkı, 10.537,36 TL eksik işler bedeli ile 7.443,12 TL kira kaybının 20.10.2010 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri (davacı vekili katılma yolu ile) temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, yapılacak binanın batı tarafından beğeneceği bir dairenin anahtar teslimi şeklinde arsa sahibine verileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmede seçimlik hak davacıya verilmişse de, 03.03.2010 tarihinde tapu da adına tescil yapılmış, bu tarihe kadar herhangi bir seçimlik hak bildiriminde bulunmadığı gibi, devir sırasında itirazî kayıt da ileri sürmemiştir. Bu durumda, davacının kendisine verilen dairenin farklı olduğundan bahisle değer farkını talep hakkı bulunmamaktadır.

3-Davacı yanca, davadan önce yaptırılan tespit incelemesi sonucu alınan rapora dayalı olarak, kalorifer petekleri ve çelik kapı bedeli de ilave edilerek toplam 15.398,00 TL'nin 13.10.2010 tarihinden itibaren reeskont faiziyle ile birlikte davalıdan tahsili istenmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, ortak alanlarla ilgili herhangi bir inceleme bulunmadığı gibi davacı yanın itirazlarına konu yaptığı kalorifer peteği, dış cephe boyası, kartonpiyer ve küvet bedeli hakkında da bir değerlendirme bulunmamaktadır. Anılan hususlarda gerekçede de bir irdeleme yapılmamıştır.

Bu itibarla, mahkemece eksik inceleme ile hüküm kurulduğu açık olduğundan, anılan kalemler yönünden bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak, ortak alanlarda varsa eksik ve kusurlu işler yönünden davacının arsa payı oranında talepte bulunabileceği gözetilerek, oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmelidir.

4-Davacı yan, 01.11.2005-01.11.2010 tarihleri arasına ilişkin olarak geç teslim iddiasına dayalı kira kaybı talebinde bulunmuştur. Eserin geç teslimi halinde, sözleşmede hüküm bulunmasa bile arsa sahibi, eserin teslim edilmesi gereken tarih ile kullanılabilir vaziyette fiilen teslim edildiği tarihler arasında rayiç kira bedelini isteyebilir.

Taraflar arasında adi yazılı olarak düzenlenen, tapuda pay devrini içerdiğinden ve resmi şekle uyulmadığından esasen geçersiz olan, fakat tarafların edimlerini ifa etmesiyle geçerlilik kazanan sözleşmede inşaata ne zaman başlanacağı ve davacıya düşen bağımsız bölümün ne zaman teslim edileceği kararlaştırılmamıştır. Sözleşmede teslim tarihinin kararlaştırılmamış olması yüklenicinin eseri dilediği zaman teslim edebileceği anlamına gelmez.

Bu durumda, öncelikle sözleşme tarihi belirlenmeli, belirlenemediği takdirde, arsa sahibince taşınmazın tapuda yükleniciye devredildiği 03.03.1999 tarihi sözleşme tarihi olarak kabul edilmeli, bilirkişi görüşünden de faydalanılarak basiretli bir yüklenicinin, bu tarihten itibaren, inşaat ruhsatı alınması için geçecek makul süre de dahil, işi ne kadar sürede tamamlayıp teslim edebileceği saptanarak,

arsa sahibine bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten dava tarihine kadar davacının talebi de gözetilerek hesaplanacak tazminata hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile kat irtifakı tesis tarihinin teslim tarihi olarak kabul edilerek, bu tarihten dava tarihine kadar kira bedeline hükmedilmesi bozmayı gerektirmiştir.

5-Dava dilekçesinde tüm talepler yönünden reeskont faizi talep edilmiş, ancak mahkemece yasal faize hükmedilmiştir.

6762 sayılı TTK'nın 12/3. maddesi uyarınca "her çeşit imal veya inşa" ticari iş niteliğindedir. Anılan nedenle, davacının talebi doğrultusunda reeskont faizine hükmedilmesi gerekirken, yasal faize hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

6-Geç teslim nedeniyle istenilen kira tazminatı için dava tarihinden itibaren faiz talep edilmiş olmasına rağmen; mahkemece, kira tazminatı altında hükmedilen miktar için 20.10.2010 tarihinden itibaren faize hükmedilerek, dava tarihinde yürürlükte olan HUMK'nun 74. maddesine (HMK m.26) aykırı olarak talep aşılmak suretiyle karar verilmesi de doğru olmamıştır.