Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/5364 K.2013/816

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkilleri ile yüklenici davalı arasında 1998 yılında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile 2000,2001 yıllarında davalı lehine düzenlemeler getiren ek sözleşmeler yapıldığını, 2001 tarihli ek sözleşmeye göre zemin kata yapılacak asma kattaki dükkanların yapılmayacağı ve dairenin davalıya ait olacağının kararlaştırıldığını, ancak asma katın iptali sonucu aynı dairelerin yapılmamasının inşaat tekniği ve hukuki kurallara uygun olmadığını, İmar Müdürlüğü'nce yapının ruhsat alınmadan yapılması nedeniyle 2006 yılında yıkım kararının alınmasının istendiğini,

....09.2006 tarihli Belediye Encümen kararı ile davacılar ile bazı hissedarlara kaçak yapı nedeniyle para cezası verildiğini, bu gelişmeler nedeniyle müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek, ....000,00 TL maddi, ....000,00 TL manevi tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile ek sözleşmelere göre edimlerini yerine getirerek taşınmazı davacılara teslim ettiğini, davacıların taşınmazları hiç bir ihtirazı kayıt ileri sürmeden teslim aldıklarını, taleplerinin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen ....09.2001 tarihli ek sözleşme ile zemin katta bulunan dükkanlara yapılması gereken asma katların yapılmayacağının kararlaştırıldığı ve böylece zemin kattaki dükkanlarda asma katların yapılmamasının davacıların rızası ile olduğu, bu nedenle davacıların asma kat yapılmadığı gerekçesi ile tazminat talebinde bulunmalarının mümkün olmadığı, belediye encümeni tarafından, imar mevzuatına aykırılık nedeniyle verilen para cezasının davalı tarafından yatırıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Davacı tarafça dava dilekçesinde, kaçak inşaat nedeniyle idarece verilen para cezası sebebiyle davacıların maddi ve manevi zarara uğradıkları belirtilerek, maddi ve manevi tazminat istenmiştir. Davacı vekili, bilirkişi raporuna ....05.2010 tarihli beyan dilekçesinde, taşınmazın zamanında teslim edilmemesinden dolayı müvekkillerinin kira kaybına uğradığını belirtmiş, kaçak inşaat cezasına dayalı maddi tazminat talebini, dayanağını BK'nın 106/.... maddesinden alan gecikme (kira) tazminatı olarak değiştirilmiş olup, aynı tarihli

duruşmada da davalı vekilince taşınmazın teslimi gereken tarihten önce teslim edildiği, dairelerin birinde davacıların oturduğu, dükkanın kiraya verildiği, birinin de satıldığı savunulmuştur.

Tamamlanmış işlemin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nın 185/.... maddesine göre, dava açıldıktan sonra davacı temlik, feragat ve ıslah dışında davalının rızası olmaksızın iddiasını genişletemez veya mahiyetini değiştiremez. Davalının, iddianın değiştirilmesine muvafakatı açık olabileceği gibi zımni de olabilir. Davacının davayı değiştirmesi üzerine, davalı iddianın değiştirilmesine muvafakat etmediğini bildirmek suretiyle hemen buna itiraz etmezse ve özellikle iddianın esasına cevap verirse davayı değiştirmeye zımnen muvafakat etmiş olur.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır. (BK'nın m.106/II) Gecikme tazminatına, işin sözleşmesine göre teslimi gereken tarihten, bağımsız bölümün teslim edildiği tarihe kadarki süre için ihtirazı kayıt aranmaksızın hükmolunur. Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zararın kanıtlanması koşuluyla, zamanaşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar.

Somut olayda davacının, müspet zarar anlamındaki maddi tazminat istemini, yine müsbet zarar niteliğindeki gecikme tazminatı (kira kaybı) olarak açıkladığı, davalının aynı tarihli duruşmada bu değiştirmeyi iddianın değiştirilmesine muvafakat etmediğini bildirmek suretiyle karşı koymak yerine, iddianın esasına cevap vermek suretiyle zımnen muvafakat ettiği anlaşılmakla, mahkemece, ........2009 tarihli oturumda verilen ara kararı uyarınca kira tazminatına ilişkin görüş istenen bilirkişi kurulundan ....03.2010 ve ....05.2011 tarihli ek raporlarda kira tazminatına ilişkin görüş alınmasına rağmen ve iddianın değiştirilmesine ilişkin işlemin tamamlanmış olduğu da gözetilerek, hüküm fıkrasında gecikme tazminatı hakkında olumlu ya da olumsuz herhangi bir karar verilmemesi doğru görülmemiştir.