Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/5579 K.2013/1273

Taraflar arasındaki kayıt kabul davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin davalı banka nezdinde ... ayrı hesapta toplam 33.856.64 USD mevduatı olduğunu, müvekkilinin haberi olmaksızın, sahte nüfus cüzdanı ve sürücü belgesi düzenlenmek suretiyle üçüncü kişilerce bu mevduatın tamamen çekilmiş olduğunu, davalı bankanın hesabı çeken kişilerin kimlik bilgileri ve belgelere gerekli özeni göstermemesi nedeniyle kusurlu olduğunu, anılan paranın tahsili için davalı aleyhine başlatılan takibe de haksız itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazının iptali ile takibin devamına ve inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, görev ve işbölümü itirazında bularak, ayrıca davacının döviz hesaplarının kapatılmasında üçüncü kişilerle irtibatlı olduğunu, müvekkiline kusur atfedilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, görevsizlik ve yetkisizlik yönünden oluşturulan 08.....2008 tarihli ilk kararın temyizi üzerine ... .... Hukuk Dairesi'nce bozulması üzerine davanın kısmen kabulüne dair 09.03.2010 tarihli ikinci karar; temyiz sonucu yine ... ....

Hukuk Dairesi'nin ....07.2010 tarihli kararı ile itirazın iptali davasının, yargılama sırasında davalının iflası ile kayıt kabule dönüştüğü, iflas tarihi itibarıyla alacak miktarının tespit edilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak davanın kabulüne, 51.503,45 TL nin iflas masasına kaydına ilişkin verilen ....03.2011 tarihli kararın temyizi üzerine,

Dairemizin 31.....2011 tarih 1059 Esas ve 1401 Karar sayılı ilamıyla, davacının mevduatının üçüncü kişiler tarafından kapatılmasında BK'nın 98/II. maddesi atfıyla 44. maddesi uyarınca zararın oluşumunda davalı bankanın kusurunun tesbitinin gerektiği, ayrıca davacı vekiline nispi vekalet ücreti takdir edilmiş ise de, maktu vekalet ücreti takdiri gerektiği belirtilerek bozulmuştur.

Mahkemece uyulan bozma ilamı ve dosya kapsamına göre BK'nın 98/II. maddesi atfıyla 44. maddesine göre davacının müterafik kusurunun %..., davalı bankanın ise %75 olarak takdir edildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 38.477.59 TL alacağın davalının iflas masasına kayıt ve kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

...-Dava, kayıt kabul istemine ilişkindir.

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyulmuş ise de bozmanın gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Şöyle ki, mahkemece, mudi-davacının BK'nın 98/II. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 44. maddesi uyarınca zararın oluşumunda %... oranında kusurlu olduğunun kabulü ile sonuca gidilmiştir.

Oysa bozma ilamında belirtilen kusurun oranının tesbiti, hukuk dışında çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden bu değerlendirmelerin yapılması için bilirkişi görüşüne başvurulmalıdır. (HMK m.266) Hakim de bu raporla o konudaki özel ve teknik bilgi ihtiyacını giderebilmeli ve raporun hukuka uygunluğunu denetlemelidir. Mahkemece, dosyanın bankacılık işlemleri hususunda uzman bilirkişi heyetine tevdii ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması ve varılacak uygun sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, kusur oranının re'sen belirlenerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

...-Bozma nedenine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.