Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/5843 K.2013/460

Taraflar arasındaki birleştirilen tazminat ve ecrimisil davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davalarda davacı ile asıl ve birleşen davalardan davalı Kooperatif vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı kooperatif arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre müvekkiline verilmesi gereken ve davalı kooperatifin diğer davalı ...'ya tahsis ettiği D Blok 5 nolu bağımsız bölümün, aradaki ihtilafların yargıya taşınması sonucunda, 19.12.2005 tarihinde kesinleşen mahkeme ilamıyla müvekkili adına tesciline karar verildiğini, müvekkilinin, davalılara 26.07.2007 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile dairesinin tahliyesini ve teslimini talep ettiğini, davalıların,

ihtarname gereğini yerine getirmemesi nedeniyle açılan tahliye davası esnasında 02.05.2008 tarihinde daireyi teslim ettiklerini, davalı kooperatifin diğer daireleri 1996 yılında kur'a ile üyelerine dağıttığını, böylelikle müvekkilinin 13 yıl sonra dairesini teslim alabildiğini, aradan geçen zaman içerisinde dairenin eskimesi nedeniyle değer kaybına uğradığını, öte yandan ihtarname tebliği tarihi ile teslim tarihi arasında müvekkilinin ecrimisil alacağı doğduğunu ileri sürerek,

teslim aldığı daire ile aynı özelliklerdeki yeni bir daire arasındaki değer farkı için şimdilik 10.000,00 TL 'nin ve 26.07.2007 ile 02.05.2008 tarihleri arası için toplam 2.250,00 TL ecrimisil bedelinin, temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini; birleşen davada ise aynı gerekçelerle D Blok 1 nolu bağımsız bölümün eskimiş olması nedeniyle, teslim aldığı bu daire ile aynı özelliklerdeki yeni bir daire arasındaki değer farkı için şimdilik 10.000,00 TL 'nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalı kooperatiften tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada, davalı S.S. ...Konut Yapı Kooperatifi vekili, davacının dava konusu bağımsız bölümler için açtığı tapu iptal ve tescil davasında tazminat hakkı bulunmadığının belirlendiğini, ayrıca sonradan açılan tahliye davalarında da kira bedeli talep edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Asıl davada davalı ..., davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; dava konusu bağımsız bölümlerin, 02.05.2008 tarihinde davacıya teslim edildiği, davalı kooperatif tarafından yapılan diğer konutların aboneliklerinin 1998 yılı içerisinde açıldığı, böylelikle davacının yeni daire yerine 13 yıllık eski daireleri teslim aldığı, aradaki değer farkından davalı kooperatin sorumlu olduğu, davacı ile asıl davanın diğer davalısı ... arasında herhangi bir hukuki ilişki bulunmadığından, bu davalının değer farkından sorumlu olmadığı,

ayrıca kooperatif üyesi sıfatıyla kur'a sonucu 5 nolu dairede oturan davalı, kötüniyetli olmadığından ecrimisil bedelinden de sorumluluğunun bulunmadığı, ayrıca davalı kooperatifin de dairelere zilyet olmadığı, kaldı ki taşınmazın geç teslimi nedeniyle oluşan değer farkından sorumlu tutulan davalı kooperatifin aynı zamanda ecrimisil bedelinden de sorumlu tutulmasının hakkaniyete aykırı olduğu gerekçesiyle, davalı kooperatif yönünden asıl ve birleşen davanın kısmen kabulü ile dairelerin geç teslimi nedeniyle oluşan 5.000,00'er TL değer farkının, her bir bağımsız bölüm için ayrı ayrı davalı kooperatiften tahsiline,

ecrimisil bedeli isteminin reddine, davalı ... yönünden asıl davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davada davacı vekili ile asıl ve birleşen davada davalı kooperatif vekili temyiz etmiştir. 1) Asıl ve birleşen davada davalı kooperatif vekilinin temyiz itirazları yönünden; Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl ve birleşen davada davalı kooperatif vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Asıl ve birleşen davada, davacı vekilinin temyizine gelince; asıl ve birleşen davada davacı vekiline, karar 09.07.2012 tarihinde; asıl ve birleşen davada davalı kooperatif vekilinin temyiz dilekçesi ise 03.08.2012 tarihinde tebliğ edilmiş olup, gerek doğrudan, gerekse katılma yolu ile temyiz süresi içinde olmak üzere karar "temyiz ve temyize cevaplarımız" başlıklı dilekçe ile 06.08.2012 tarihinde temyiz edilmiş, doğrudan temyiz sebepleri sıralanmış, bunların temyize cevap olarak da sayılması talep edilmiştir.

HUMK.nın 433/2. maddesinde öngörülen “katılma yoluyla temyiz”, 432. maddesinde öngörülen sürede temyiz isteminde bulunmamış olan tarafın, karşı tarafın temyizi üzerine, temyize cevap süresi içinde hükmü temyiz edebilme hakkını tanıyan bir hüküm olup, temyize cevap içeren bir dilekçe ile bu hak kullanılabileceği gibi, temyize cevap içermeyen ve doğrudan temyiz istemini dile getiren bir dilekçe ile de bu hakkın kullanılması mümkün ise de,temyiz itirazlarının katılma yolu ile değil,doğrudan temyiz süresi içinde ve doğrudan temyiz olarak kaleme alındığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenlerle, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin temyiz isteminin katılma yolu ile değil, doğrudan temyiz istemi olduğunun kabulü gerekmiştir.

a) Asıl davada davacı vekilinin, asıl davada davalı ...'ya yönelik temyiz istemi yönünden;

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı vekilinin, asıl davada davalı ...'ya yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b) Asıl ve birleşen davada davacı vekilinin, asıl ve birleşen davada davalı kooperatife yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Asıl dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince değer kaybı ve ecrimisil, birleşen dava ise diğer bir dairenin değer kaybı istemine ilişkindir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda asıl ve birleşen davaların konusu olan D Blok 1 ve 5 nolu daireler için 5.000,00 TL değer farkı belirlenmiş ise de, bu belirlemenin dayanağı ve gerekçesi açıklanmamıştır. Dosya kapsamında 1998 yılında teslimi gerektiği belirlenen dairelerin 02.05.2008 tarihinde teslim edilmesi nedeniyle, davacı tarafın

eski daire teslim almasına bağlı olarak uğradığı zararın tespitiyle ilgili olarak konusunda uzman başka bir bilirkişi heyetinden denetime elverişli, açıklamalı, gerekçeli rapor alınıp oluşacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, soyut tespitlere dayalı bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, mahkemece asıl davada, D Blok 5 nolu daire için değer farkı yanında ecrimisil talep edilmesinin mümkün olmadığı ve dairenin kooperatifin zilyetliğinde bulunmadığı gerekçesiyle, ecrimisil isteminin reddine karar verilmiştir. Ecrimisil, malik olmayan kötü niyetli işgalcinin, zilyet olmayan malike ödemekle sorumlu olduğu bir tazminattır.

TMK'nın 995.maddesinde ve 08.03.1950 gün ve 22/4 sayılı YİBK'nda da kabul edildiği gibi, başkasına ait şeyi haksız olarak kullanmış olan ve bu kullanımı iyiniyete dayanmayan kimse o şeyi elinde tutmuş olmasından doğan zararları tazmin ile yükümlüdür.

Ne var ki, davacının "ecrimisil" olarak istediği bedel, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre kendisine verilmesi gereken daireyi kullanamamasından kaynaklanan zararının tazminine yönelik ve dayanağını BK'nın 106/2. maddesinden almakta olup, somut olayda yeni daire teslimi yerine, eski daire teslim edilmiş olması nedeniyle oluşan değer farkı tazminatından farklı hukuki dayanakları bulunmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan yüklenicinin borçlu temerrüdüne düşmesi ve bu kapsamda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle arsa sahibine teslimini yüklendiği bağımsız bölümleri teslim etmemesi durumunda; arsa sahibi, BK'nın 106. maddesi hükmünde kendisine tanınan seçimlik haklarından birisini kullanabilir: Sözleşmenin aynen ifasını istiyorsa gecikmeden dolayı maddi tazminat isteme hakkını da kullanabilir.

Olumlu zarar kapsamındaki gecikme tazminatı, arsa sahibinin bağımsız bölümlerinin teslimi gereken tarihte yüklenici tarfından teslim olunmaması sonucu elde edemediği maddi çıkarının parasal tutarıdır. Diğer anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır(BK. madde 106/2).

İstenebilecek gecikme tazminatı ise gecikme sebebiyle arsa sahibinin uğradığı tüm zararlar olup uygulamada asgari olarak gecikilen her ay için mahrum kalınan rayiç kira geliri karşılığı bir miktar para olarak kabul edilmektedir. Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK.96.madde).

Sözleşmenin tarafları yüklenicinin "teslimde temerrüdünün" gerçekleşmesi durumunda ödemesi gereken gecikme tazminatının miktarını, sözleşme ile kararlaştırmış olabilirler. Çünkü BK'nın 19/1. maddesi gereğince, bir sözleşmenin konusu, yasanın gösterdiği sınır içinde, sözleşmenin taraflarınca serbestçe saptanabilir. Buna "Sözleşme Serbestliği İlkesi" denir.

Sözleşmede uyulması ve uygulanması gereken hükümler sırasıyla; emredici Kanun hükümleri ve amir hükümlere aykırı olmamak koşulu ile tarafların kararlaştırdıkları hükümlerdir. Düzenleyici Kanun hükümleri ise, emredici hükümler olmadığından; ancak, sözleşmede aksine hüküm olmadığı taktirde uygulanabilir.

Alacaklıya "...alacaklı her zaman akdin ifasını isteyebilir ve gecikme nedeniyle maddi tazminat davası da açabilir" hakkını tanıyan BK'nın 106/2. maddesi hükmü de "emredici" nitelikte olmayıp, "düzenleyici" hukuk kuralı niteliğindedir.

Bu hukuksal nedenle ve ayrıca "sözleşmeye bağlılık" ilkesi gereğince, öncelikle gecikme tazminatı ile ilgili taraflar arasındaki uyuşmazlığa, gecikme tazminatını belirleyen ve sözleşmenin taraflarınca kararlaştırılan sözleşme hükmünün uygulanması gerekir.

Gecikme tazminatına, işin sözleşmesine göre teslimi gereken tarihten, bağımsız bölümün teslim edildiği tarihe kadarki süre için ihtirazı kayıt aranmaksızın hükmolunur.

Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zararın kanıtlanması koşuluyla, zamanaşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar.

Bu durumda mahkemece davacı tarafın asıl davadaki gecikme (kira) tazminatı (ecrimisil) talebi ilgili olarak bu açıklamalar çerçevesinde uzman bilirkişi kurulundan açıklayıcı, gerekçeli ve denetime elverişli bir rapor alınıp oluşacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi isabetsiz olmuştur.