Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/6063 K.2012/7686

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ile davalı ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin ve davalıların kefaleti ile dava dışı borçlu...'a kredi kullandırıldığını, davalılar ve dava dışı borçlunun borcu ödememesi üzerine borcun müvekkili tarafından ödendiğini, davalılar hakkında başlattıkları ilamsız icra takibinin davalıların haksız itirazı üzerine durduğunu; birleşen davada ise aynı takipte davalıların murisi kredi asıl borçlusu...un icra takibinden önce öldüğü ve tebligatın usulsüz yapıldığının anlaşılması üzerine mirasçıları olan davalılara yeniden ödeme emri gönderildiğini, davalıların borca haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, her iki davada da davalıların itirazının iptali ile %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı ... vekili, davacının da müvekkili ile birlikte kefil olduğunu, müvekkilinin sadece kendi hissesine düşen borçtan sorumlu olduğunu, kefalet limiti ile borcun açıkça ortaya konulmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Asıl davada davalı ..., davaya cevap vermemiştir.

Birleşen davada davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, uyulan Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin davalının davacı vekili tarafından sunulan senetlerden dolayı sorumlu olup olmadığının incelenmediği, kredi sözleşmeleri ve taahhütnameler celbedilerek davalının sorumluluğu ve limitinin belirlenmesi gerektiğini belirten bozma ilamı doğrultusunda yapılan yargılama, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacı kooperatifin 2.617,52+225,58 TL olmak üzere toplam 2.843,10 TL alacaklı olduğu, 26.02.1998 düzenleme tarihli toplam 750,00 TL'lik senet borçlularının ..., ... ve ... olduğu, bu davalıların takip tarihi itibari davacı kooperatife 2.617,52 TL borçlu olduğu,

yine düzenleme tarihi 06.04.1999 olan 75,00 TL'lik senet borçlularının..., ... ve ... olduğu, bu davalıların takip tarihi itibari ile 225,58 TL ile sorumlu olduğu gerekçesiyle

asıl davanın kabulü ile davalıların itirazının iptali ile icra inkar tazminatı olarak 2.592,05 TL'nin % 40'nın davalılar ... ile ...'dan, 225.58 TL'nin % 40'ının davalı ...'den tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, birleşen davada davacı vekili ile asıl davada davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1) Birleşen davada davacı kooperatif vekilinin temyiz itirazları yönünden,

6100 sayılı HUMK'nın 388. (HMK'nın 297.) maddesinde hükmün kapsamı düzenlenmiştir. Birleşen davaların tahkikat aşaması ortak olmakla birlikte, bağımsızlığını korurlar. Mahkemece, birleştirilen davaların herbiri için HUMK'nın 388. (HMK'nın 297.) maddesi hükmüne uygun olarak ayrı ayrı karar verilmesi gerekirken, borçlu... mirasçıları hakkında açılan ve bu dosya ile birleştirilmesine karar verilen 2009/187 E. sayılı dosyayla ilgili her hangi bir karar verilmemiş olması doğru görülmemiştir.

2) Asıl davada davalı ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

a) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

b) Asıl dava, Kooperatif Kefalet Kredi Sözleşmesi uyarınca dava dışı banka tarafından açılan krediye müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan davacının ödediği kredi borcunun, müşterek borçlu ve müteselsil kefil davalılardan rücuan tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı kooperatifin kefil olarak ödediği miktarın tamamını, kredinin asıl borçlusundan isteyebilmesi mümkündür. Ancak, müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan davalı ... yönünden BK'nın 487/2. maddesi atfı gereğince somut uyuşmazlıkta uygulanması gereken 488. maddesinin ikinci cümlesi uyarınca kefillerin birbirlerine sorumluluğu her bir kefile düşen pay ile sınırlıdır. O halde mahkemece, kefil olan davalının, borcun tamamını ödeyen kefil davacıya karşı toplam borç miktarından davacı da dahil olmak üzere toplam kefil sayısına bölünmesi suretiyle payına düşen miktar kadar yükümlü olduğu gözetilerek sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken, davalının borcun tamamından sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, bilirkişi tarafından davalının sadece 750,00 TL tutarındaki kredi sözleşmesinde kefil olarak imzasının bulunduğu ve bu davalının bu kredi sözleşmesi dolayısıyla sorumlu olduğu miktar hesaplanmış ve mahkemece de hükmün gerekçe kısmında bu davalının sorumlu olduğu borç miktarı belirtilmesine rağmen, bu durumun hükme yansıtılmaması ve davalının tüm takip borcundan sorumluluğunu doğuracak şekilde hüküm kurulması da doğru olmamıştır.

Diğer yandan, mahkemece karar verildikten sonra temyiz aşamasında; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girmiş olup, Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki 6101 sayılı Kanunu'nun 7. maddesinde aynen "Türk Borçlar Kanunu'nun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76'ncı, faize ilişkin 88'nci, temerrüt faizine ilişkin 120'nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138'nci maddesi görülmekte olan davalarda da uygulanır. " hükmüne yer verilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 88. maddesinin "Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranını yüzde elli fazlasını aşamaz." hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de aynen.

"Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.

Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur." düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu durumda, mahkemece, karar tarihinden sonra yürürlüğe giren anılan yasal düzenleme bu açıklamalar çerçevesinde somut olay bakımından değerlendirilerek, asıl alacak miktarı, işlemiş temerrüt faizi oranı ve miktarı ile işleyecek temerrüt faizi oranı bakımından gerektiğinde bilirkişiden denetime elverişli bir rapor alınmak ve sonucuna göre bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.