Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/1332 K.2013/4064

Taraflar arasındaki menfi tespit, tazminat, tapu iptali ve tescil davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı , birleşen 2012/212 esas sayılı davanın kabulüne, asıl ve diğer birleşen davaların reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen 2009/456 E, 2012/212 E, davalarda davalı-birleşen 2011/346 esas davada davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde asıl ve birleşen 2009/456 E, 2012/212 E, davalarda davalı-birleşen 2011/346 E, davada davacı vekili Av. ..... ile asıl ve birleşen 2009/456 E. sayılı davalarda davacı ... gelmiş, diğer taraflardan gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl ve birleşen davalar, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ....09.2008 tarihli protokol gereğince menfi tespit, ... takibinin iptali, tapu iptali tescil, gecikme tazminatı ve eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedeli talebine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davada menfi tespit isteminin kısmen kabulüne, tapu iptal tescil isteminin kabulüne, birleşen 2009/456 esas sayılı davanın reddine, birleşen 2012/212 esas sayılı davanın kabulüne, birleşen 2011/346 esas sayılı davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı-birleşen davada davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen ........2007 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığı ve kapsamı çekişme konusu değildir. Sözleşme feshedilmemiş, aksine yine taraflar arasında düzenlenen ....09.2008 tarihli protokolün .... maddesinde açıkça ........2007 günlü sözleşmenin hükümlerinin aynen geçerliliğini koruduğu ve tarafların ona göre edimlerini yerine getirmekle yükümlü oldukları kabul ve ifade olunmuştur.

Asıl ve birleşen davalarda, özellikle ....09.2008 tarihli protokole istinaden, menfi tespit, ... takibinin iptali, tapu iptali ve tescil, gecikme tazminatı ile eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedeli istenilmiştir. Mahkemece, muhtelif bilirkişilerden rapor alınmış ise de alınan raporlar hüküm tesisine ve ... denetimine elverişli bulunmamaktadır. Kaldı ki, temyiz eden davalı ve birleşen davada davacı arsa sahibi vekilince ileri sürülen itirazlar kanaat verici şekilde karşılanmadığı gibi hüküm yerinde de bu hususların tartışılmadan karar verildiği görülmüştür.

Mahkemece yapılması gereken ..., ........2007 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin halen geçerli ve ayakta bulunduğu gözden kaçırılmadan ve ....09.2008 günlü protokolde tarafların öngördükleri hükümler dikkate alınarak, uyuşmazlık konusu bakımından uzmanlığı bulunan kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyeti ile, 2011/346 Esas sayılı birleşen dava yönünden gerekirse mahallinde keşifte yapılarak, rapor ve itirazları kanaat verici şekilde açıklayan ek raporda alınarak,

aksine bir düzenleme bulunmadığından ....09.2008 günlü protokolden önce yapılan ödemeler dikkate alınmadan ve yapıldığı saptanacak ödemelerin BK'nun 84. maddesi (TBK'nun 100.md.) uyarınca öncelikle borcun ferilerine mahsup edilerek, bunun yanında ... .... ...

Müdürlüğü'nün 2008/26651 Esas sayılı ... takibi sonucu tahsil edilen tüm miktar tespit edilerek, arsa sahibinin varsa eksik ve kusurlu işler bedeli ile gecikme tazminatından dolayı alacağının bulunup bulunmadığı incelenip, alınan raporlarda denetlendikten sonra, sonucuna uygun bir hüküm verilmesinden ibarettir.

Değinilen hususlar dikkate alınmadan, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi, doğru olmamış hükmün bozulması gerekmiştir.