Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/2515 K.2013/4858

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı ve davalı ... vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılardan ... vekili Av. ... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici ... arasında ....05.2005 tarihli 06035 yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Mal Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" ve aynı tarihli 06403 yevmiye numaralı ek sözleşme imzalandığını, sözleşmenin .... maddesinde inşaatın başlama süresinin 31.....2005, teslim süresinin ise bu tarihten ... ay sonrası olduğunun kararlaştırıldığını, bu tarihinde ....02.2007 tarihine denk geldiği,

ancak davalı yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi üzerine kendisine ihtarname keşide edildiği ve taraflar arasında 09.07.2007 tarihinde yazılı ek protokol imzalandığını, protokol uyarınca davalı yüklenicinin ... ay içerisinde inşaatları bitirmeyi ve anasözleşmenin .... maddesi uyarınca ... ay için toplam ....000 €'yu müvekkiline ödemeyi kabul ettiğini, bu protokole dayalı olarak taraflar arasında ....07.2007 tarihinde noterlikçe düzenlenen ek bir protokol imzalandığını,

bu protokol uyarınca davalı yüklenici ...'nın ... gün içerisinde inşaat ruhsatlarının tamamını almayı ve ... aylık kesin süre içerisinde kat irtifakı tapularını tamamlamayı, ....04.2008 tarihinde ise inşaatları teslim etmeyi, ayrıca ....000 €'luk gecikme cezasını da ödemeyi, inşaatların tamamlanıp, davacıya teslimine kadar olan gecikme cezasının da her ayın sonunda düzenli olarak ödemeyi kabul ettiğini, ancak davalı yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi üzerine sözleşmelerin feshi, maddi manevi zarar ile cezai şartın tahsili için ... ....

Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/270 Esas sayılı dosyası ile davalı ... aleyhine dava açıldığını, davalı yüklenici ...'nın müvekkili ile imzaladığı sözleşmeleri ve yüklendiği edimleri diğer davalı ...'e ....03.2009 tarih 04213 yevmiye no'lu noter sözleşmesi ile devrettiğini ve taraflar arasında 03.07.2009 tarihinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin devir ve tarafların hak ve alacaklarının belirlenmesi hususunda yazılı akit düzenlendiğini, bunun üzerine müvekkilinin açtığı ilk davadan vazgeçtiğini,

imzalanan bu sözleşme ile yeni yüklenici davalı ...'in daha önce imzalanan diğer sözleşmeler ile ilgili tüm edimleri üzerine aldığını, sözleşme uyarınca davalı ...'in hissesine düşen ... adet bağımsız bölümden ... tanesinin devir ve intikallerinin davalı ...'e veya onun gösterdiği kişilere yapıldığını, ... tanesinin tapusunun ise müvekkilinin üzerinde kaldığını, davalı ...'in ........2009 tarihine kadar inşaatları teslim etmeyi, aksi durumda 100.000,00 € cezai şart ödemeyi kabul ettiğini, ayrıca müvekkili ile ... arasında imzalanan sözleşmeden kaynaklanan 240.000,00 TL'nin en geç ........2009 tarihine kadar

ödenmesi, aksi halde aylık % ... temerrüt faizi uygulanmasının kararlaştırıldığını, inşaatların teslim edilmemesi halinde müvekkilinin uhdesinde kalan ... bağımsız bölümün kendi adlarına tescillerinden de vazgeçmeyi kabul ettiklerini, süresinde teslim yapılmaması halinde müvekkilinin tek taraflı olarak tüm sözleşmeleri fesih hakkına sahip olduğunu, her iki davalının da müteselsilen sorumlu bulunduklarını, ancak davalıların edim ve yükümlülüklerini yerine getirmediklerini ileri sürerek,

....05.2005 tarih 06035 no'lu yevmiye ve aynı tarihli ... yevmiye no'lu sözleşmeler ile 09.07.2007 tarihli protokol, ....07.2007 tarih 09192 yevmiye no'lu ek protokol ve 03.07.2009 tarihli sözleşmelerin feshi ile 240.000,00 TL'nin ....09.2009 tarihinden itibaren % ... faizi ile 100.000,00 € cezai şartın ise dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, müvekkili ile davacı arasında imzalanan 03.07.2009 tarihli devir sözleşmesinin kanuni şekil ve şartlara uyulmadan düzenlendiğini, davada talep edilen 240.000,00 TL ile 100.000,00 € cezai şartın bu sözleşmelerde hüküm altına alındığını, sözleşmenin geçersiz olduğunu, müvekkili ile diğer davalı ... arasında imzalanan ....03.2009 gün 04213 yevmiye no'lu sözleşme ile müvekkilinin sadece diğer davalı ...'ya karşı sorumluluk yüklendiğini, davacının feshini istediği akde dayalı olarak cezai şart talep edemeyeceğini, davacının ya akdi feshedip olumsuz zarar talep etmesi ya da akti feshetmeyip cezai şart talep etmesi gerektiğini,

davacı ile diğer davalı arasında imzalanan sözleşme uyarınca inşaa edilecek 35 adet bağımsız bölümden ... adedinin arsa sahibine, ... adetinin ise yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığını, müvekkilinin ....03.2009 tarihli sözleşmeyle yüklendiği edimleri süresi olan ........2009 tarihi itibariyle yerine getirdiğini, ancak davacının inşaatları teslim almaktan imtina ettiğini, müvekkilinin mahkeme kanalı ile inşaatların iskana hazır hale geldiğini tespit ettirdiğini ve davacıya anahtarları teslim hususunda noter kanalı ile ........2009 tarihinde ihtarname keşide ettiğini, davacının daha önce açtığı davada cezai şart talep ettiği,

bu davadan feragat ettiği için aynı nedenlerle cezai şart talep etmesinin mümkün olmadığını, davacının sözleşme uyarınca en az ... bağımsız bölümün devrini vermesi gerekirken, ... bağımsız bölümün devrini yaptığını, bu nedenle temerrüde düştüğünü, açılan davanın MK'nın .... maddesine ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olduğunu savunarak, reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi kurulu rapor ve ek raporları ve tüm dosya içeriğine göre; davacı arsa sahibi ile davalı ilk yüklenici ... arasında ....05.2005 tarih 06035 yevmiye no'lu taşınmaz mal satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, sözleşme uyarınca ... .... pafta 243 ve 247 parselde kayıtlı taşınmazlar üzerine %50 paylaşım esasına göre inşaatlar yapılmasının kararlaştırıldığı, ancak davalı yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi üzerine karşılıklı ihtarnameler keşide edilip dava açıldığı,

daha sonra tarafların bir araya gelip 03.07.2009 tarihli sözleşme ile davalı ...'nın diğer davalı yüklenici ...'e devrettiği, davalı ...'in tüm hak ve alacakları devraldığı ve ....07.2009 tarihinde tüm bağımsız bölümleri bitirmeyi ve önceki sözleşmelerden kalan 240.000,00 TL ve 100.000,00 € cezai şartı ödemeyi kabul ettiğini, ancak alınan bilirkişi raporlarında ... parsel üzerine inşaa edilen taşınmazlarda %... ve %37 oranlarında emsal aşımları olduğu, taşınmazların bu hali ile yapı kullanma izin belgelerinin alınmasının mümkün bulunmadığı,

ancak emsal aşımını karşılayacak şekilde bağımsız bölümlerin yıkılması gerektiği, bu durumda davalı tarafın edimlerini yerine getirdiklerinin kabulünün mümkün bulunmadığı ve davacı arsa sahibinin sözleşmeleri fesihde haklı bulunduğu, fesih edilen sözleşmeye dayalı olarak da cezai şart talep edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile dava konusu sözleşmelerin feshine, 240.000,00 TL'nin yıllık %....... faizi ile ........2009 tarihinden itibaren davalı ...'den tahsiline cezai şarta ilişkin davacı talebinin ise reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı ve davalı ... vekillerince temyiz edilmiştir.

...- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekili ile davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...- Taraflar arasında daha önceden muhtelif tarihli sözleşmeler imzalanmış ise de, en son düzenlenen 03.07.2009 tarihli sözleşmede, tarafların hak ve borçları belirlenmiştir. Sözleşme konusu inşaatın da fiziki olarak tamamlandığı, ancak emsal aşımı bulunduğu ve taahhüt edilmesine rağmen henüz yapı kullanma izin belgesinin alınmadığı yargılama sırasında yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporu ile saptanmış bulunmaktadır.

Mahkemece, davadaki istek kalemlerinden biri olan sözleşmeden dönme talebi yönünden yapılan değerlendirmede inşaatta emsal aşımı bulunduğu ve bu haliyle yapı kullanma izin belgesi alınamayacağı kabul edilerek yüklenicinin edimlerini yerine getirmeyerek temerrüde düştüğü sonucuna varılıp, tüm sözleşmelerin feshine karar verilmiştir. Ne var ki, yapılan inceleme ve hüküm tesisine elverişli ve yeterli değildir. Zira, inşaatta emsal aşımı olduğu saptanmış ise de, imara aykırılık teşkil eden bu hususun giderilip giderilmeyeceği incelenmemiştir.

Bu durumda, mahkemece, davacı vekilinin fesih talebi yönünden ilgili belediyeden emsal aşımının giderilip giderilmeyeceği sorularak, şayet giderilebilecekse bu hususun bilirkişi görüşüne de başvurularak, bu durumun düzeltilmesi ve yapı kullanma izin belgesinin alınması için yükleniciye yeteri kadar süre ve yetki verilmeli ve sonucuna göre de bir hüküm kurulmalı, cezai şarta yönelik talep dahi bu sonuca göre değerlendirilmelidir.

Bunun yanında sözleşme gereğince 03.07.2009 tarihli akitte önceki döneme ilişkin arsa sahibi alacağı olarak belirlenip, hüküm altına alınan 240.000,00 TL'ye yıllık %...,... faiz yürütülmesine karar verilmiş ise de, sözleşme konusu ... ticari nitelikte olup, TTK'nın .... maddesi uyarınca ticari işlerde faiz oranının serbestçe kararlaştırılması mümkün bulunduğundan ve taraflarca da bu yönde akti faiz oranı aylık % ... olarak belirlendiğinden, buna göre değerlendirme yapılması gerekirken, yıllık %...,... faiz oranına göre karar verilmesinde de isabet görülmemiştir.