Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/5726 K.2013/5982

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davalı tarafından müvekkiline verilecek olan dairenin iskân ruhsatının sözleşmede belirtilen sürede alınmadığını, bu sebeple sözleşmeyle kararlaştırılan aylık ....500,00 TL'den yedi aylık toplam ....500,00 TL cezai şart alacağının tahsili için başlattıkları ilamsız ... takibinin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, davalının itirazını iptali ile %40 tan az olmamak üzere ... inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacıya ait bağımsız bölümün ....09.2008 tarihinde bir tutanakla teslim edildiğini, davacının dairesini teslim alırken dava konusu ile ilgili ihtirazi kayıt ileri sürmediğini, teslim aldıktan sonra daireyi kullanmaya başladığını, herhangi bir zararının olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; iskân izninin davalı yüklenici tarafından alınmasındaki gecikmeye ilişkin taraflarca kararlaştırılan cezai şartın, ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olduğu, davacının hem ifayı, hem de kararlaştırılan cezai şartı talep edebileceği ancak ifa anında dairesinin kendisine teslimi sırasında cezai şart hakkını saklı tuttuğunu ihtirazi kayıt ile dermeyan etmediğinden cezai şart talep hakkının düştüğü, davacı tarafın dosyaya sunduğu belgede ihtirazi kayıt olarak başka hakların saklı tutulmuş olmasının cezai şart hakkının saklı tutulduğu anlamına gelmeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı cezai şart alacağının tahsili için başlatılan ... takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

BK'nın 158/....fıkrasında düzenlenen gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart), ortada zarar olmasa dahi (BK m.159/...), sadece sözleşmede kararlaştırılmış ise, istenebilir; aksi takdirde talep edilemez. Cezai şart, asıl borca bağlı olup, muaccel olmadan önce fer'i niteliktedir. Dolayısıyla, eserin teslimi ile asıl borç düşünce, fer'i borç olan gecikme cezası da düşeceğinden, (BK m.113/...) eseri teslim alırken ihtirazi kayıt (çekince) dermeyan etmek gerekir ( BK m.158/..., son).

Yani, cezayı isteme hakkı saklı tutularak, eser teslim alınmalıdır.Bu cezanın istenebilmesi için süresinde inşaatın yüklenici tarafından davacı arsa sahibine teslim edilmememiş olması gerekir. Anılan maddeye göre teslimden sonra bu cezanın istenebilmesi, teslimin ihtirazi kayıtla yapılmasına veya sözleşmede ihtirazi kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunmasına bağlıdır.

Açıkça yapılan feragat veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça ifayı çekincesiz kabul halinde gecikme cezası isteme hakkı düşer.

Taraflarca imzalanan 03.04.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin .... maddesinde, teslimin iskân şartına bağlandığı, .... maddesinde ise, inşaatın fiilen teslimi için ... aylık bir teslim süresi öngörüldüğü, inşaatın süresinde teslim edilmemesi halinde daire başına aylık ....500,00 TL gecikme cezası kararlaştırıldığı, "... iskân ruhsatı alma süresi, inşaat sözleşmesinin bitim tarihinden itibaren ... aydır.

Müteahhit inşaat süresinin bitiminden itibaren ... ay içerisinde iskân ruhsatını alıp arsa sahiplerine ibraz edecektir.

İskân ruhsatının ... ay içerisinde teslim edilmemesi halinde aynı cezai şart iskân için de geçerlidir..." hükmü ile iskân ruhsatı alınabilmesi için teslimden sonra altı aylık bir sürenin daha öngörüldüğü anlaşılmış olup, bu süreye uyulmaması halinde de davalı yüklenicinin arsa sahiplerine daire başına her ay için ....500,00 TL gecikme cezası ödeyeceği hükmü kabul edilmiştir.

Bu hükümde öngörülen ilk bölüme yönelik cezai şart BK'nın 158/.... maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezai şart niteliğinde olup, bu hükme göre, taraflarca aksi kararlaştırmadıkça kural, gecikme cezasının ifayla birlikte istenmesidir. İhtirazi kayıt ileri sürülmeksizin ifanın kabulü, cezai şart isteme hakkından zımni feragat niteliğindedir.

Somut olayda, inşaatın fiilen teslim edildiği tarih konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmayıp, ... takibinde teslim süresine eklenen altı aylık sürenin dolduğu tarih ile takip tarihi arasındaki dönem için gecikme cezası talep edilmiştir. Sözleşmede taraflarca fiilen teslim süresinden sonra iskân ruhsatı alınabilmesi için geçecek süre için ayrıca ve açıkça cezai şart öngörülmüştür.

Bu cezai şart, iskân ruhsatının ibrazı koşuluna bağlı olup, dosya kapsamından iskân ruhsatının dava tarihinden sonra alınabildiği anlaşılmaktadır. Bu cezai şart yönünden, ihtirazi kaydın ileri sürülebileceği tarih, iskân ruhsatının ibraz edildiği tarih olacaktır. İşbu davanın, ihtirazi kayıt anlamına geldiğinin kabulü ile, iskân ruhsatının gecikmesi hali için öngörülen cezai şartın talep edilebileceği sonucuna varılmalıdır.

Bu durumda mahkemece, davacının sözleşmeye göre iskân alınması gereken tarih ile takip tarihi arasında sözleşmenin .... maddesinde öngörülen cezai şartı talep etmeye hakkı bulunduğunun kabulü ile uyuşmazlığın esası incelenip, alınan bilirkişi raporu da değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.