Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/6424 K.2014/637

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalının inşaatı tamamlayarak 12.06.2008 tarihinde yapı kullanım izin belgesini aldığını, ancak kısa bir süre sonra binanın arka cephesindeki istinat duvarında çatlaklar meydana gelmesi üzerine belediyece can ve mal güvenliğinin bulunmadığı ve istinat duvarının yıkılması gerektiğinden bahisle yapı tatil tutanağı düzenlendiğini, mahkemece yapılan keşif sonrasında, istinat duvarının mimari projeye aykırı imal edildiğinin,

hayati tehlike arz ettiğinin ve yıkılarak projeye uygun hale getirilmesi için 160.000,00 TL harcama yapılması gerektiğinin tespit edildiğini ileri sürerek, şimdilik zarar bedeli olarak 26.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş. 19.02.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle, müvekkillerinden N.. İ.. için 12.966,03 TL, M.. İ.. için ise, 22.852,62 TL olmak üzere toplam 35.818,65 TL'nin tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, istinat duvarının projeye uygun olarak imal edildiğini, davacıların yasal süreleri içinde ayıp ihbarında bulunmadıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkiş raporu ve tüm dosya kapsamına göre; betonarme uygulama projesinde öngörülen üst kademe istinat perdesi kalınlığı ölçüsünde yapılmaması, alt ve üst kademelerdeki perdelerde yatayda ve düşeyde bir metre aralıklarla barbakanlar konulmaması, üst kademedeki istinat duvarının dolgu malzemesinin yuvarlak köşeli yamaç moloz malzemesi kaya parçalarından olmamasından dolayı istinat duvarının projeye aykırı olduğu,

davacıların serbest piyasa rayiçlerine göre, mevcut duvarın kaldırılarak projeye uygun olarak yeniden yapılması için gerekli maliyet bedelinden 35.818,65 TL' lik kısmını davalıdan istemeye haklı bulundukları gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 26.000.00 TL' nin dava tarihinden, kalan kısmın ise ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1) Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca mimari projeye aykırı olarak yapılan istinat duvarının bedelinin arsa payına düşen kısmının tahsili istemine ilişkindir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 362/3. maddesi ''Yapılan şeydeki kusur, sonradan meydana çıkarsa iş sahibi, vakıf olur olmaz keyfiyeti müteahhide haber vermeye mecburdur. Aksi takdirde iş sahibi kabul etmiş sayılır. '' hükmünü içermektedir.

Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir.

Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder.

Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III ).

Ayıp bildirimi süresine yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir.

Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Somut olayda, dava konusu istinat duvarının bulunduğu binanın yöneticisi tarafından 06.07.2010 tarihli dilekçeyle Belediye'ye başvurulduğu, yüklenici davalı tarafından yapılan binanın arka cephesindeki istinat duvarının çatlamış durumda olduğu, mevcut durumda yıkılma riski olup olmadığı konusunun incelenerek taraflarına bilgi verilmesinin istendiği.

Belediye'nin 14.07.2010 tarihli cevap yazısında, yerinde gözlemsel olarak yapılan incelemede mevcut durumda istinat duvarında oluşan çatlağın yıkılma derecesinde olmadığı (kılcal çatlakların olduğu), çatlakların hacimsel olarak daha da genişlemesi durumunda yıkılma tehlikesinin olabileceğinin tespit edildiği, daha ayrıntılı inceleme talep etmeleri durumunda, teknik ekip ve ekipmana sahip, gerekli test, tahkik ve deneyleri labaratuar ortamında yapabilecek üniversitelerin ilgili bölümleri, İnşaat Mühendisleri Odası ya da Yapı Denetim Firmalarına başvurmaları gerektiğinin açıklandığı;

çatlakların büyümesi üzerine yine yönetim tarafından 28.03.2012 tarihli dilekçeyle yeniden Belediye'ye başvuruda bulunularak, istinat duvarının boyutlarının ve demir donatısının tasdikli projeye uygun olup olmadığının incelenerek bilgi verilmesinin istendiği, Belediye'nin 16.04.2012 tarihli cevap yazısında ise, istinat duvarında çatlaklar meydana geldiği,

can ve mal güvenliği açısından tehlike arzettiği görüldüğünden İmar Kanunu'nun 39. maddesi uyarınca, mevsimsel yağışların çok olmasında dolayı gerekli tedbirlerin alınarak arkada bulunan istinat duvarının ilgililerince en çok 20 gün içerisinde yapılarak tehlikenin ortadan kaldırılması gerektiği, aksi takdirde 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32, 39 ve 42. maddeleri gereğince yasal işlem başlatılacağının bildirildiği, sonrasında da 23.05.2012 tarihinde yapı tatil tutanağı düzenlendiği, bunun üzerine davacı arsa sahiplerinin de içinde bulunduğu kat malikleri tarafından 27.04.2012 tarihli dilekçeyle mahkemeden tespit talebinde bulunulduğu,

daha sonra da iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, bilirkişi raporu ve ek raporu ile tespit edildiği üzere, dava konusu istinat duvarının projeye aykırı olarak yapıldığı ve ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu sonucuna varılarak, davacı arsa sahipleri tarafından, ayıbın ortaya çıktığı 06.07.2010 tarihinden sonra BK'nın 362/3. maddesinde öngörüldüğü şekilde gecikilmeksizin yükleniciye ihbarda bulunulduğunun iddia ve ispat olunmadığı, yargılama aşamasında yüklenici davalının bu yoldaki savunmasına karşı durulmadığı ve eseri bu şekilde kabul etmiş sayılacakları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2)Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.