Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/7420 K.2014/202

Taraflar arasındaki tapu iptali, tescil ve alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın davalılar İ.. K.., A.. K.., B.. G.. yönünden reddine, diğer davalılar yönünden kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davada davalılar vekilince duruşmalı asıl ve birleşen davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davalılar vekili avukat ... ile asıl ve birleşen davada davacı vekili avukat A.. K.. gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davacı yüklenicinin edimlerini yerine getirdiğini ve iskân izni aldığını ileri sürerek, davacı yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin adına tesciline karar verilmesini; birleşen davada ise, dava konusu 11 numaralı bağımsız bölümün davalı arsa sahiplerince üçüncü kişilere satıldığını ileri sürerek, bu dairenin bedelinin ve mahrum kaldığı kira gelirinin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, eksik ve kusurlu işlerden dolayı davalar açıldığını, davacı yüklenicinin kendi edimini yerine getirmeden talepte bulunamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, asıl davada, davacı yüklenicinin, dava sırasında eksik ve kusurlu işbedelleri ve kira tazminatlarını ödediği, böylece edimlerini yerine getirdiği gerekçesiyle, 11 numaralı bağımsız bölüm dışındaki diğer bağımsız bölümlere yönelik davanın kabulüne; birleşen davada ise, 11 numaralı dairenin, davalı M.. Ç.. tarafından, 3. kişiye satıldığı gerekçesiyle, bu dairenin bedelinin, davalı M.. Ç.. mirasçılarından tahsiline, kira tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2)Asıl ve birleşen davada davacı yüklenici, birleşen davasında talep ettiği alacağa reeskont faizi, ıslah işlemi ile artırdığı miktar için ise avans faizi yürütülmesini istemiştir.

Mahkemece, kabul edilen alacak için, yasal faiz yürütülmesine karar verilmiştir. Sözleşme konusu iş, inşaat yapımına ilişkin olup, ticari nitelikte bulunduğundan, yüklenicinin, 3095 sayılı Yasa'nın 2. maddesi uyarınca avans faizi istemesi mümkündür. Bu durumda, davacının, birleşen davada, dava dilekçesinde, avans faizinden daha düşük orandaki reeskont faizi talebinde bulunmasında yasaya aykırı bir durum yoktur. O halde, mahkemece, birleşen davada, dava dilekçesinde istenen miktar için reeskont, ıslah dilekçesinde talep edilen ve hüküm altına alınan miktar için ise avans faizi yürütülmesine karar vermek gerekirken, yasal faize hükmedilmesi doğru olmamıştır.

3)Asıl ve birleşen davada davalılar vekilinin temyizine gelince:

Davacı yüklenici, eldeki davaların açılmasından sonra, inşaattaki eksik işler ve gecikme tazminatına ilişkin ödemelerde bulunmuş, buna ilişkin belgeler dosyaya ibraz edilmiş, mahkemece, bu husus dikkate alınarak davacı yüklenicinin edimini yerine getirdiği kabul edilmiştir. BK'nın 81. (TBK.md.97) madde hükmüne göre, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, kendi öncelikli edimini ifa etmeyen taraf, karşı taraftan, edimini yerine getirmesini isteyemez.

Yukarıda da değinildiği üzere, asıl ve birleşen dava tarihleri itibariyle, davacı yüklenici edimlerini henüz yerine getirmediğinden, davaların açılmasına, davalı arsa sahiplerinin sebep olduğundan sözedilemez. Bu durumda, mahkemece, davalıların yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmaması gerekirken, aksi yönde hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.