Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/7682 K.2014/1456

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında veri işleme ve temizlik hizmetleri işine ilişkin sözleşmeler yapıldığını, sözleşmenin ifası sırasında 5510 sayılı Kanunu'nun 81/1-ı maddesi gereğince sigorta prim ödemelerinde SGK tarafından yapılan %5'lik indirim tutarının, davalı tarafça haksız olarak müvekkilinin hak edişlerinden kesildiğini ileri sürerek, şimdilik 9.465,44 TL 'nin her bir kesinti tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş; 13.03.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle dava değerini 9.996,61 TL olarak arttırmıştır.

Davalı vekili, davanın öncelikle zamanaşımına uğradığını, 25.10.2008 tarihli Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 4. maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesi uyarınca kesinti işleminin yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; Kamu İhale Kurumunca yayımlanan tebliğlerin yasanın üzerinde güç taşıyamayacağı, bu nedenle davalı tarafından davacının hak edişlerinden kesilen SGK tarafından yapılan indirim miktarının 5510 sayılı Kanunu 81/1-ı maddesi gereğince davacıya iadesi gerektiği, haksız kesinti toplamının 9.996,61 TL olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile 9.465,44 TL'nin dava tarihinden, 531,17 TL'nin ise ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Dava, tacir olan taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesine dayalı olarak davacı hak edişlerinden yapılan kesintilerin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı tarafça alacağa avans faizi yürütülmesi talep edildiği halde, hükümde dava tarihinden sonrası için yasal faiz yürütülmesine karar verilmiştir.

İhaleyi alan yüklenici davacı şirket ile ihaleyi veren iş sahibi davalı arasındaki uyuşmazlık, tacirler arası ticari hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, bu dava, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 4. madde hükmü uyarınca nispi ticari dava olduğu gibi, tacirler arası bu sözleşme, aynı TTK'nın 3. madde hükmü uyarınca ticari iş niteliğindedir.

Ticari işlerde davacı, 3095 sayılı Yasa'nın ticari işlerdeki temerrüt faizini düzenleyen değişik 2/2. maddesi gereğince avans faizi isteme hakkına sahip olup, talep doğrultusunda avans faizi uygulanması gerekirken, yasal faiz uygulanması doğru olmadığı gibi, gerekçeli karar başlığında 18.05.2011 olan dava tarihinin 23.05.2011 olarak yazılması, hüküm fıkrasındaki ''dava tarihi'' ibaresinin infazında tereddüt doğuracağından doğru olmamış ise de, sonucu itibariyle doğru olan hükmün HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca gerekçesi değiştirilerek ve yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden,

HUMK'nın 438/7. maddesi gereğince aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.