Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/8063 K.2014/446

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan Bergama 2. Noterliği'nin 04.08.2010 tarih 7521 yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenici müvekkilinin, davalının arsası üzerinde Müze Müdürlüğü denetiminde kazı çalışmaları ve hafriyat işlemleri yaparken, davalı tarafça, Bergama 2. Noterliği'nin 29.12.2011 tarih ve 13461 yevmiye nolu ihtarıyla işin uzandığı gerekçesiyle sözleşmenin haksız yere feshedildiğini ileri sürerek, müvekkilince yapılan masrafların ve yoksun kalınan kârın karşılığı olarak 208.896,01 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 26.02.2013 tarihli duruşmada ise, mahrum kalınan kâra ilişkin talebinden vazgeçmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; dava konusu taşınmazın üçüncü derece arkeolojik SİT alanı olması nedeniyle el ile kazı yapıldığı, ilk etapta 7 adet kazı alanı (çukuru) oluşturulduğu, ortaya çıkan tarihi nitelikteki eserlerin korunduğu, birim fiyatlara göre yapılan hafriyat işinin toplam bedelinin 40.148,23 TL ve çıkan malzemenin sahadan uzaklaştırılması işinin bedelinin 11.200,00 TL olduğu, sözleşme tarihi ile fesih tarihi arasında geçen sürenin normal olduğu, gereksiz bir uzamanın söz konusu olmadığı, diğer masraflar toplamının 24.587,48 TL olduğu,

davacı tarafın, davalıya elden 15.000,00 TL verdiği iddiasıyla ilgili olarak yemin deliline dayandığı, davalıya yemin metni ve gerekli meşruhatı içerir davetiye tebliğ edilmiş ise de davalının yemin teklifine riayet etmeyerek, yemine konu hususu ikrar ettiğinin kabul edildiği, ancak hüküm verilirken bu bedelin hükme dahil edilmesinin unutulduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 75.935,71 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1- Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden; a) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin haksız feshine dayalı olarak tazminatın tahsili istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi halinde taraflar, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 108/1. maddesi uyarınca karşılıklı ifa yükümlülüğünden kurtulur ve daha önce ifa ettikleri edimleri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebilirler.

Yüklenici tarafından, fesih anına kadar arsa sahibinin malvarlığına giren yararlı ve yasal olan imalatın parasal karşılığının ödenmesi talep edilebilir. Yüklenici tarafından istenebilecek bedel, fesih iradelerinin birleştiği ya da bu şekilde bir irade birleşmesi yoksa fesih hakkındaki mahkeme kararının kesinleştiği veya kesinleşen mahkeme kararına göre belirlenen fesih tarihi itibariyle, imalatın mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenen bedelidir.

Somut olayda, davalı tarafça sözleşmenin 25.12.2011 tarihli ihtarnameyle feshedildiği ve davacı tarafça da fesih nedeniyle 20.01.2012 tarihinde delil tespiti isteminde bulunulduğu anlaşıldığından, kazı ve çıkan malzemenin uzaklaştırma maliyetinin belirlenmesinde, fesih iradelerinin birleştiği 20.01.2012 tarihindeki mahalli piyasa rayiçlerinin esas alınması gerekirken, Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün birim fiyatına göre hesaplama yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru görülmemiştir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

a) Davacı tarafça, davalıya elden 15.000,00 TL ödendiği iddiasını ispatlamak için yemin teklif edilmiş olup, davalı, HMK'nın 228/2. madde hükmüne uygun içerikte düzenlenen yemin davetiyesinin usulüne uygun tebliğine rağmen, çağrıldığı duruşmaya gelmemekle, yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılır. (HMK m. 229/2) Hükmün gerekçe kısmında bu hususun karar altına alınmasının unutulduğu belirtilmiştir. Bu durumda mahkemece, davacı tarafın elden 15.000,00 TL ödeme yaptığını kanıtlamış olduğu gözetilerek, bu talebin de kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

b)Bozma nedenine göre, davacı vekilinin yargılama giderleri ve vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.