Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/8272 K.2014/870

Taraflar arasındaki itirazın kaldırılması ve iflas davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar ... Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. ve R.. S.. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili bankanın Denizli Şubesi ile davalı ... Tekstil ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerine istinaden kredi açılarak, firmaya kredi kullandırıldığını, davalılar R.. S.. ile O..

Y..'ın ise kredi sözleşmelerinde müşterek ve müteselsil kefil olduklarını, 11.362,447,79 TL nakdi kredi, 820,00 TL gayrinakdi kredi ve 2.519,01 TL masraf borcunun tahsili için davalı şirket tarafından müvekkil bankaya cirolanıp, devredilen 11.06.2007 vade ve 15.000.000,00 TL bedelli bono üzerinden borçlular aleyhine takibe geçildiğini, yapılan icra takibine rağmen herhangi bir ödeme yapılmaması üzerine 07.10.2008 tarihinde borçlu hakkındaki takibin iflas yolu ile takibe çevrildiğini, borçlu tarafından iflas ödeme emrine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın kaldırılmasına,

borçluların iflaslarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalı O.. Y..'ın iflasa tabi kişilerden sayılmadığı, davalı R.. S.. gerçek kişi olmasına rağmen, şirket yöneticiliği bulunduğundan Türk Ticaret Kanunu kapsamında tacir olduğu, davacı bankanın davalılardan toplam 11.439.740,92 TL alacaklı olduğu, davalılar Dehateks firması ve R..

S.. vekiline İİK'nın 173/3. ve 158. maddeleri uyarınca 11.349.566,28 TL asıl alacak, 90.174,64 TL işlemiş faiz, 122,04 TL masraf olmak üzere toplam 11.439.740,92 TL borcun 7 gün içerisinde mahkeme veznesine depo edilmesi aksi takdirde davalıların iflasına karar verileceği ihtar edilmesine rağmen borcun ödenmediği gerekçesiyle, davalı O.. Y.. hakkındaki davanın reddine, davalılar R.. S.. ve .... Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti'nin iflaslarına karar verilmiştir.

Kararı, davalılar ... Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. ve R.. S.. vekili temyiz etmiştir.

1-Davalı R.. S.. ile ilgili kurulan hüküm yönünden;

a-Dava, adi iflas yoluyla girişilen takibe itirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkindir. İflas davasına bakan mahkeme, borçlunun iflasa tabi kişilerden olup, olmadığını re'sen araştırmak zorundadır. (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Tamamen Yeniden Yazılmış ve Genişletilmiş 2. baskı, Ankara, 2013 s.1100) İİK'nın 43/1. maddesi "İflas yolu ile takip, ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları

bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılır." hükmünü içermektedir. Davalı R.. S.., dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 14/1. (6102 sayılı TTK'nın 12/1) maddesi anlamında bir ticari işletmeyi, kendi adına işleten olmadığından bu madde hükmü kapsamında tacir olmadığı gibi, aynı maddenin 2. fıkrası koşullarını haiz de değildir. Limited şirket ortaklığı ve yöneticiliği, tek başına tacir olmayı ve böylece iflasa tabi kişilerden olmayı gerektirmediğinden ve mahkemece adı geçenin tacir olduğuna ilişkin 43/1. madde kapsamında başkaca herhangi bir tespit de yapılmadığından, davalı R.. S.. hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

b-Bozma nedenine göre, davalı R.. S.. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

2-Davalı Dehateks Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazları yönünden;

a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b-Davacı tarafça, iflas ödeme emrinde %25 oranı üzerinden yapılan hesaplamaya göre 86.825,19 TL işlemiş faiz istenmesine rağmen, talebi aşan şekilde %29 oranından hesaplama yapılıp 90.174,64 TL işlemiş faizi içerir depo emri gönderilmesi ve bu depo emrinin ödenmediği gerekçesine dayalı olarak, davalı şirketin iflasına karar verilmesi de doğru görülmemiştir.