Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/8377 K.2014/2861

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiştir. 5219 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu HUMK'nın 438/I. maddesindeki parasal sınır, 5236 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle HUMK’na eklenen Ek-Madde 4’te öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında 2013 yılı için 18.560,00 TL’dir.

Temyize konu 14.06.2013 tarihli kararda kabul edilen miktarın 11.161,69 TL olması nedeniyle, duruşma isteğinin miktar yönünden reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkilinin murisi İ.B.. ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davalının sözleşmede kararlaştırılan sürede inşaatı tamamlayamadığını, müvekkiline 18.08.2007 tarihinde teslim edilmesi gereken dairenin 35 ay gecikme ile ancak 29 Temmuz 2010 tarihinde teslim edildiğini, ayrıca daireye yapılan imalatların sözleşmede kararlaştırılan nitelikte olmadığını, sözleşmeyle belirlenen malzemelerin kullanılmadığını ileri sürerek, 2.625 USD karşılığı 4.000,00 TL gecikme tazminatı ile 12.000,00 TL ayıplı iş bedeli olmak üzere toplam 16.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacının murisi İnayet Bayraktar'a dairesinin 20.09.2009 tarihinde fiilen teslim edildiğini, ihtirazi kayıtsız teslim aldığı dairesinde ölüm tarihi olan 03.04.2010 tarihine kadar bilfiil oturduğunu, dairedeki imalatların murisin isteğine göre yapıldığını, muris tarafından ihtirazi kayıt ileri sürülmeden daire teslim alınıp kullanıldığından mirasçıların talep hakkının düştüğünü savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalının sözleşmeye aykırı daire teslimi yaptığı, davacının talebi doğrultusunda sözleşmeye göre teslimi gereken 18.08.2007 tarihi ile davacı tarafından ihtar çekilen 29.07.2010 tarihleri arasında davacının gecikme tazminatı ile raporlarda hesaplanan tazminata hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile makine mühendisi Şeref Yavuz'un 21.12.2012 havale tarihli raporunda tespit edilen 1.954,00 TL'nin, inşaat mühendisi Haluk Yılmaz'ın 10.12.2012 havale tarihli raporunda tespit edilen 5.447,63 TL'nin ve bilirkişi İsmet Celayir'in 04.04.2013 havale tarihli raporunda tespit edilen 3.760,33 TL gecikme tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Dava, davacının murisi ile davalı yüklenici arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan kira tazminatı ile ayıplı iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Sözleşmenin H bendinde, inşaatın sözleşmede belirtilen normal süresi içinde bitirilip iskâna hazır hale getirilmemesi halinde yüklenicinin arsa sahiplerine geciken her bir ay ve her bir bağımsız bölüm için 75 USD olarak aylık kira tazminatı ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Davalı tarafça inşaatın murise 20.09.2009 tarihinde fiilen teslim edildiği, ölene kadar oturduğu savunulmuş olup, keşifte dinlenen tanık ve yerel bilirkişi murisin 2009 yılında dairesinde oturduğunu beyan etmişlerdir.

Yüklenici-davalı tarafından arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerin kiraya verilebilir ya da oturulabilir nitelikte fiilen teslimi halinde arsa sahibi fiilen teslim aldığı bağımsız bölümler için fiili teslim tarihinden sonrası için kira tazminatı isteyemez. Arsa sahibi davacı, sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinin geçmesinden, dolayısıyla borçlu yüklenicinin direnime düşmesinden sonra, ancak eserin fiilen tesliminden önce, geciken ifayı beklerken kendisine düşen bağımsız bölümlerden birini veya birkaçını üçüncü kişilere satmışsa, sattığı bağımsız bölüm veya bölümler için, satış tarihine kadar olan süre için gecikme tazminatı isteyebilir.

Mahkemece, tanıklar tekrar dinlenerek 2009 yılı içerisindeki teslim tarihinin belirlenmesi, buna ilişkin davalı tarafa savunmasını kanıtlaması için imkân tanınması ve sonucuna göre, davacının talebi de dikkate alınarak inşaatın teslimi gereken 18.08.2007 tarihi ile fiilen teslim tarihi arasındaki dönem için kira tazminatının hesaplanması gerekirken, 18.08.2007 tarihi ile dava tarihi arasındaki dönem için hesaplanan kira tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan mahkemece, eksik ve ayıplı iş bedeli ile ilgili talebin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, davacının talep etttiği hususların eksik iş mi, ayıplı iş mi, ayıplı iş ise gizli ayıp mı, açık ayıp mı olduğu yönünde hiçbir ayrım gözetilmemiştir.

Zira, yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir.

Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder.

Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir.

(BK m. 362/III ) Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş

yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Bu durumda mahkemece, açıklanan ilkeler doğrultusunda öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra yapılacak araştırma ile inşaatın dava tarihinden önce fiilen murise teslim edildiği belirlenirse bu tarih itibarıyla açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye BK'nın 359.

(TBK'nın 474.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK'nın 362. (TBK'nın 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde durularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Diğer yandan davanın, arsa sahibi İnayet Bayraktar mirasçılarından A.. D.. tarafından asaleten, davacılar vekilinin vekaletnamesinin arka yüzünde yer alan husumete izin kararı sunulmak suretiyle Uğur Ünlüsoy adına vesayeten açılmış olmasına rağmen gerekçeli karar başlığında davacı Uğur Ünlüsoy'un isminin yazılmamış olması 6100 sayılı HMK'nın 297/1-b maddesine aykırı olmuştur.