Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/887 K.2013/2545

Taraflar arasındaki tazminat, nama ifaya izin davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekili, davalı Techo Ltd. Şti vekili ile davalı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, arsa sahibi müvekkili ile yüklenici davalı ... Ltd. Şti. arasında 07.06.2007 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını,diğer davalıların ise sözleşmede davalı yüklenicinin kefili olarak yer aldıklarını, inşaatta eksik ve kusurlu işler bulunduğunu ileri sürerek, eksik ve kusurlu işler bedeli olarak ....000,00 TL ile sözleşmenin inşaatların imalat,paylaşım ve teslimat esaslarına ilişkin bölümünün .... maddesindeki cezai şarta ilişkin fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak şartıyla ....000,00 TL'nin davalılardan tahsiline,ayrıca dava konusu eserde ortak kullanımdaki yerlerdeki eksikliklerin giderilmesi için müvekkile nama ifaya izin verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket, yüklenici olan müvekkilinin edimlerini eksiksiz olarak yerine getirerek binayı teslim ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar, cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davacı vekilinin geç teslim ve ruhsata ilişkin verilen süreye rağmen masraf yatırarak işlem yapmadığı, bu sebeple cezai şarta ilişkin davanın reddi gerektiği, eksik imalat ve vasıfsız işler nedeni ile açılan davada davacının kendisine ait bağımsız bölüm yönünden eksik ve vasıfsız imalatların bedelden düşümü ve bu şekilde ödenen miktarların iadesini isteme hakkı olduğu gibi genel kısımlar yönünden de yapım oranı dikkate alınarak davalı yerine geçmek üzere buna ilişkin masrafları da talep etme hakkının bulunduğu,

müşterek ve müteselsil sorumlu diğer davalıların da sorumluluğu üstlendikleri gerekçesiyle, eksik ve hatalı imalatlara ilişkin açılan davanın kabulü ile ....000,00 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,fazlaya ilişkin istem hakkının saklı tutulmasına, cezai şart yönünden açılan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı ve davalı ... Ltd. Şti vekilleri ile davalı ... temyiz etmiştir.

...) Cezai şart, borçlunun sözleşmedeki edimini, sözleşmeye uygun şekilde yerine getirmesini sağlamak ve onu buna zorlamak amacıyla kabul edilmiş bir hukuksal baskı aracı olup, BK'nın 158. maddesinde düzenlenen seçimlik veya ifaya eklenen türde cezai şart kararlaştırılabilir. Taraflar, cezai şartı sözleşmeyle birlikte veya sonradan kararlaştırabilirler.

Cezai şart sözleşmenin asli unsurlarından biri değildir; tersine, asıl edime bağlı, onu kuvvetlendirme amacına yönelik bir yan edim niteliğindedir. Ancak, seçimlik cezai şart, borçlunun edimini yerine getirmemesi veya eksik olarak yerine getirmesi hali için öngörülen ve tersine sözleşme hükmü olmadığı sürece, alacaklısına ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteme hakkı veren bir edim olması nedeniyle (B.K. md. 158/...), ancak sözleşmedeki asıl edimin yerine istenilebilir; bu niteliği gereği olarak da, genellikle, cezai

şart borçlusu bakımından, asıl edime oranla daha ağır bir yükümlülüğü içerir. Böylece, borçlu, daha ağır olan cezai şartı ödemekten kurtulmak için, asıl edimi ifa etmeye zorlanır.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle sözleşmenin .... maddesindeki cezai şartın ifa yerine geçen ceza niteliğinde olup, davacı arsa sahibi tarafından BK'nın 106. maddesi uyarınca ifayı bekleyenin, diğer anlatımla sözleşmeyi feshetmeyenin isteyebileceği olumlu zarar niteliğinde olan eksik ve ayıplı işler bedeli yani ifa sayılacak hakların istenmiş olması sebebiyle seçimlik cezanın istenemeyeceği gerekçesiyle bu talebin reddi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddi doğru olmamış ise de kararın bu bölümünün sonucu itibariyle doğru olmasına göre, davacı ve davalı şirket vekilleri ile davalı ...'in aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

... )Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Dava, arsa payı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili, ortak yerlerdeki eksiklikler için nama ifaya izin istemine ilişkindir.

HMK'nın 297/.... maddesine göre, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

Davacı tarafça, ....04.2012 havale tarihli dilekçe yapı kullanma izin belgesi alınmasıyla ilgili talebin tefrik edilmesi talep edilmiş, mahkemece, tefrik talebi reddedilmiş, yapı kullanma izin belgesi alınması için gereken işlerin yapılması yönünden davacı tarafa süre verilmiş ve yapılması gereken işlerin süresinde yapılmadığı belirtilerek ve cezai şartla bağlantı kurularak, cezai şart isteminin reddine karar verilmiştir.

Davacının yapı kullanma izin belgesiyle ilgili talebi, ortak yerlerdeki eksiklikler için nama ifaya izin talebinin kapsamında kalmaktadır. 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 5940 sayılı Yasa ile değişik .../.... maddesinde, " ...yapı müteahhidinin yapım işlerinden doğan vergi ve sigorta primi borçlarının ve diğer sorumluluklarının yerine getirilmemesi sebebiyle yapı kullanma izin belgesi verilmesi işlemleri tamamlanmayan yapılar için yapının müteahhidi olmayan yapı sahibinin talebi üzerine, ilgili idarece durum tespit edilerek yapı kullanma izin belgesi verilir. " hükmü düzenlenmiştir.

Bu hükme rağmen ilgili Belediye Başkanlığı'nca, yüklenicinin ... prim borcu, bina vergi harcı bulunduğu gerekçesiyle yapı kullanma izin belgesinin verilmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece, ilgili Belediye Başkanlığı ile yazışma yapılarak yapı kullanma izin belgesi verilmesi için eksik olan hususlar ayrıntılı olarak sorularak, sözleşmenin ............ ....maddeleri uyarınca bu sorumlulukların yükleniciye ait olduğu anlaşıldığından, bu konuda yüklenici davalıya süre ve yetki verilmesi gerekirken, sorumluluğu bulunmayan davacıya süre verilmesi doğru olmadığı gibi, davacı vekilinin nama ifaya izin talebi hakkında olumlu ya da olumsuz herhangi bir karar verilmemesi doğru olmamamıştır.

...)Davalı ... Ltd.Şti. vekili ile davalı ...'in temyiz itirazları yönünden;

Davacı tarafça, kendisine ait bağımsız bölümler için eksik ve kusurlu işler bedeli ....000,00 TL, ortak alanlardaki eksik ve kusurlu işler için nama ifaya izin talep edilmiştir.Hükme esas alınan inşaat mühendisi bilirkişinin raporunda bağımsız bölümlerdeki eksik ve kusurlu işler için ....246,40 TL, ortak alanlar için ....610,00 TL belirlenmiş, elektrik mühendisi bilirkişi tarafından ise ortak alanlarda olduğu anlaşılan elektrik imalatı eksiklikleri

için 37.112,40 TL belirlenmiştir. Mahkemece, taleple bağlı kalınarak ....000,00 TL'ye hükmedilmiş ise de, hangi bilirkişi raporunun esas alındığı, hangi eksik ve ayıplar için bu miktara hükmedildiği açıklanmadan, davacıya ait bağımsız bölümlerdeki eksik ve kusurlu işlerin bedelinin ....246,... TL olarak belirlenmiş olduğu da gözden kaçırılarak, tespit edilen bu miktarı aşacak şekilde yanılgılı, çelişkili ve tereddüte neden olacak şekilde hüküm kurulması, yukarıda açıklanan HMK'nın 297/....maddesine aykırı olmuştur.