Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/9219 K.2014/3132

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, mümkün olmazsa tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin davalı kooperatif yönetim kurulunun 08.05.2005 tarihli kararıyla üyeliğe kabul edildiğini ve aynı kararla 14 no'lu dairenin kendisine tahsis edildiğini, davacının, kendi imkânları ile dairesini tamamladığını ve kooperatife karşı parasal yükümlülüklerini yerine getirdiği halde dairenin proje harici yapıldığı gerekçesiyle tapuya tescil edilmediğini ileri sürerek, dairenin müvekkili adına tescilini, bunun mümkün olmaması halinde rayiç bedeli olan 20.000,00 TL'nin, ıslah dilekçesiyle toplam 60.000,00 TL'nin yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, genel kurul kararına istinaden 14 numaralı kapıcı dairesinin davacıya tahsis edildiğini, tahsis sırasında dairenin bağımsız bölüm tapusu olmadığının davacı tarafından bilindiğini, daireyi kiraya veren davacının elde ettiği kira gelirlerinin istenen bedelden mahsubu gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; kooperatif üyeliğine kabul edilen davacıya tahsis edilen 14 numaralı dairenin kapıcı dairesi olup, binanın ortak kullanım alanlarından olduğundan tapuya tescil edilemeyeceği gerekçesiyle, davacının bu daireyi kooperatife iade etmesi karşılığında rayiç bedeli olan 60.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Mahkemece, daire tapusu verilmeyen üyenin dairenin rayiç bedelinin tahsiline hükmedilmiştir.

Konut yapı kooperatifleri aidat ödeme yükümlüğünü yerine getiren ortaklarına kullanılabilir durumdaki bir daire tahsisle yükümlüdür. Kooperatif anasözleşmesinin 62. maddesi uyarınca, konutlar maliyet bedelleri kesinleştikten sonra ortaklar veya temsilcilerinin katılımıyla noter önünde çekilecek kur'a ile dağıtılır. Konutların anasözleşmenin 59/2. maddesine göre ortaklara dağıtılması halinde kur’aya başvurulmaz.

Bu durumda, bir konutun ortağa tahsis edildiğinden söz edilebilmesi için ya kur’a sonucu konutun tahsis edilmiş olması veya konutların genel kurulca belirlenecek esaslar dahilinde ortaklara dağıtılmış olması ve genel kurulun bu dağıtımı açık veya zımni olarak onaylaması gerekir. Anlatılan ilkeler dışında, yönetim kurulu genel kurulun kararı veya onayı olmaksızın bir konutun belli bir ortağa tahsisine karar veremez.

Kooperatifçe bir dairenin geçerli bir tahsis işlemiyle bir ortağa tahsisi halinde, tahsis edilen ortağın rızası olmaksızın, ortaklığı devam ettiği sürece konutun başka bir ortağa tahsisi mümkün değildir. Kooperatif tarafından taşınmazın ortağa tahsisi, mülkiyeti geçiren bir işlem olmayıp, kooperatifle olan iç ilişkide bir hak bahşeden ve koşulları oluştuğunda kooperatife karşı tapu iptal ve tescil talebinde bulunma hakkı yanında ortağa, tahsis hakkına karşı yapılan haksız saldırılarda üçüncü kişilere karşı müdahalenin men'i ve ecrimisil davası açmaya izin veren şahsi bir hak sağlar.

Davalı vekili, yasal süresinden sonra verdiği cevap dilekçesinde, davacının dairenin kendisine teslim edildiği tarihten itibaren kiraya vererek kira geliri elde ettiği gerekçesiyle kira geliri (ecrimisil)'nin mahsubunu istemiş, 01.11.2011 tarihli dilekçesiyle de mahsubu istenilen ecrimisil bedelini 27.720.00 TL olarak açıklamıştır.

Mahkemece, 16.02.2012 tarihli duruşmada, davalı yanın takas talebinin cevap süresi içerisinde yapılmadığı ve 23.06.2011 havale tarihli replik dilekçesinde davacı vekilinin, davalının cevap dilekçesinin süresinde verilmediğini belirterek, bu talebin reddini talep ettiği gerekçesiyle davalının savunmanın genişletilmesi mahiyetinde olduğundan bahisle takas talebinin reddine karar verilmiştir.

Takas ve mahsup talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak ta ileri sürülmesi mümkündür. İlke olarak, takas def'i de diğer def'iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. 10 günlük cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir.

Ancak, süresinde yapılmayan takas def'ine, HMK'nın açıkça muvafakat öngören 141/2. maddesinin yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce hemen karşı konulmadığı takdirde zımni olarak savunmanın genişletilmesine rıza gösterilmiş sayılır. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır.

Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta ise, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır.

Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış olduğu sözleşmeyle ortadan kaldırılmamış olması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca da isteyebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf hem kendi alacağı, hem de kendi alacaklısının alacağını ortadan kaldırmakla, her iki alacak üzerinde de etkin olur.

Bu niteliği ile takas bir inşai haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır. (YHGK'nın 24.05.1950 gün ve 74 E, 31 K sayılı ilamı bu yöndedir.) Örnek vermek gerekir ise, bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır.

Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu, ya da TBK'nın 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur.

Somut olayda, davalı tarafın, rayiç bedeli istenilen dairenin kiraya verilmesinden dolayı davacının ecrimisil (kira geliri) elde ettiğine yönelik bu savunması mahsup itirazı niteliğinde olup, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceğinden, mahkemece de kendiliğinden araştırılması zorunludur. (YHGK'nın 05.07.1976 tarih ve 234 E, 320 K sayılı; 07.06.1074 tarih ve 737 E, 658 K sayılı ilamları bu yöndedir.)

Mahkemece, davacının yönetim kurulu kararıyla kendisine tahsis edilen daireyi kiraya vermesinin haksız işgal niteliğinde olmadığı, kooperatifçe yapılan tahsis ile başlayan tasarruf hakkına dayalı bir hak olduğu gerekçesiyle, davalının mahsup talebinin reddi gerekirken, yazılı şekilde usuli sebeplerle reddi doğru olmamış ise de, mahsup itirazının reddi sonucu itibariyle doğru olmuştur.

Öte yandan, HMK'nın "hükmün kapsamı" başlıklı 297/1-ç maddesine göre hüküm, varsa kanun yolları ve süresini kapsamalıdır. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40/2. maddesi de “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve merciilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmünü içermektedir. Mahkemece, anılan hükümlere uygun olarak kanun yolları ve süresinin belirtilmesi zorunludur.

6100 sayılı HMK'nın Geçici 3. maddesinin 1. bendinde " Bölge Adliye Mahkemeleri'nin 26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemeleri'nin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un geçici 2. maddesi uyarınca Resmi Gazetede ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanun'un temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmüne yer verilmiştir.

Bu durumda mahkemece, hüküm fıkrasının son bendinde, 1086 sayılı HUMK'nın 432/1. maddesine uygun olarak temyiz süresinin 15 gün olarak yazılması gerekirken, 6100 sayılı HMK'nın henüz yürürlüğe girmeyen istinaf başvuru süresine ilişkin HMK'nın 345. maddesine göre iki hafta yasa yolu süresi verilmesi doğru olmamıştır.

Hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiş ise de, sonucu itibariyle doğru olan kararın, HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca gerekçesi değiştirilerek ve hüküm bölümünün son bendindeki yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilmesi suretiyle hükmün onanması gerekmiştir.