Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/9362 K.2014/5638

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalıya, 24.09.1999 tarihli " Ankara-Eryaman Toplu Konut Alanı Alt Yapılı Kentsel Arsa Arzı Projesine Esas Arsa Tahsis Protokolü" ile üç blokluk arsa tahsis edildiğini, arsa tahsisi üzerine davalı ile davacı yüklenici arasında 15.11.2000 tarihli adi yazılı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 13. maddesince 15.02.2001 tarihinde dava dışı S.S...Konut Yapı Kooperatifi ile davacı arasında gayrimenkul satış vaadi ve arsa karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, buna göre,

davalı kooperatifin inşaatlarının yapım işinin davalıya karşı tüm sorumluluklar davacıya ait olmak üzere dava dışı S.S. ...Konut Yapı Kooperatifi'ne devredildiğini, inşaatlar devam ederken, davalı tarafından tahsis koşullarının yerine getirilmediği gerekçesiyle, arsa tahsis işleminin Türkkonut tarafından iptal edildiğini, bunun üzerine inşaatların durduğunu, davalı tarafından arsa tahsisinin iptali kararının ve inşaatların durdurulmasına ilişkin işlemin iptali ile ilgili açılan davada mahkemenin, bu kararları yerinde görerek, dava sonuçlanıncaya kadar arsa tahsisinin iptali ve inşaatın durdurulmasına karar verdiğini, davalının Ankara ...

Noterliği'nin 30.05.2005 tarihli ihtarname ile inşaatların sözleşmede belirlenen sürede bitirilemediği gerekçesiyle sözleşmeyi feshettiğini, ayrıca sözleşmenin noterde resmi şekilde yapılmamış olması nedeniyle geçersiz olduğunu bildirdiğini, daha sonra tarafların bir araya gelerek 13.09.2005 tarihli tutanağın düzenlendiğini, buna göre, taraflar arasında yapılan sözleşmeler doğrultusunda mahkemeye müracaat edilerek kesin hesapların tespitinin yapılması konusunda anlaşmaya varıldığını, Sincan 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/100 D.İş sayılı dosyasından tespit yapıldığını, düzenlenen rapora göre,

davacının davalıdan toplam 2.126.307,01 TL alacaklı olduğunu, davalının talep edilmesine rağmen belirlenen meblağı ödemediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla, 8.000,00 TL inşaat imalat bedeli, 1.000,00 TL sözleşme ile kararlaştırılan tazminat alacağı, 1.000,00 TL fesih tarihinde inşaat mahallinde bulunan şantiye binaları ve inşaat malzemeleri karşılığı olmak üzere toplam 10.000,00 TL'nin aktin feshi tarihi olan 30.05.2005'ten itibaren değişen orandaki avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş,

18.11.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 1.500.000,00 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, sözleşme konusu işlerin belirlenen sürede yapılmamasının arsa tahsisinin iptalinden kaynaklanmadığını, davacının iş yapma niyetine sahip olmadığından, arsa tahsisini bahane ederek müvekkilini oyaladığını, yapılan işlere ilişkin kendileri ve davacı tarafça tespitler yaptırıldığını, davacının dayanak gösterdiği tespit raporunun hukuki geçerliliği olmadığını, müvekkili tarafından yaptırılan tespitte yapılan işin %14,80 olarak tespit edildiğini, Türkkonut elemanları tarafından yapılan incelemede oranın %14,38 olarak belirlendiğini, davacının yaptırdığı tespitte bu oranın %42 ye çıkarıldığını,

arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin noter vasıtası ile düzenleme şeklinde yapılmasının zorunlu olduğunu, bu şarta uymamanın müeyyidesinin geçersizlik olduğunu, inşaatın 5 yıllık süre içerisinde geldiği durum dikkate alındığında, müvekkilinin kötü niyetli olmadığını, sözleşmenin geçersizliği nedeniyle yalnıza yapılan iş bedelinin vekaletsiz iş görme hükümlerine göre talep hakkının bulunduğunu, inşaat sahasında sabit olmayan malzemelerin istenmesinin yasal olarak mümkün olmadığını, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, kaldı ki, sözleşmenin geçersizliği sonucu kar mahrumiyeti, cezai şart gibi taleplerin tamamen ortadan kalktığını,

temerrüt olmadığı için ancak, dava tarihinden itibaren yasal faiz istenebileceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, kısmen benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşmenin adi yazılı olması nedeniyle geçersiz bir sözleşme olduğu, bu durumda taraflar arasındaki ihtilafın genel hükümlere göre çözülmesi gerektiği, geçersiz bir sözleşmeye göre yapılmış olan imalat bedelinin sözleşmenin feshi tarihindeki mahalli rayice göre sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep hakkının bulunduğu, talep edilebilecek miktarın son bilirkişi raporuna göre 1.037.477,17 TL olarak belirlendiği,

davacının sözleşmenin feshinden sonra şantiyede bıraktığı işçi yemekhanesi ve yatakhanesi ve müştemilat bedelinin 29.071,51 TL, burada kullanılan kereste bedelinin 27.912,57 TL olduğu, sözleşme geçerli olmadığından bu sözleşmede öngörülen tazminatın talep edilmesinin mümkün olmadığı, buna göre davacının davalıdan ıslah ile birlikte 1.037.477,17 TL imalat bedeli ve 29.071,00 TL işçi yemekhanesi, yatakhane ve müştemilat bedeli olmak üzere toplam 1.066.548,17 TL talep edebileceği, davacının davalıyı dava ve ıslah tarihinden önce temerrüde düşürmediğinden,

alacağın 9.000,00 TL'sine dava tarihinden, 1.057.548,17 TL'sine ıslah tarihinden itibaren avans faizi isteyebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 1.037.477,17 TL inşaat ve imalat bedeli ve 29.071,00 TL işçi yemekhanesi, yatakhane ve müştemilat bedeli olmak üzere toplam 1.066.548,17 TL'nin 9.000,00 TL'sinin 21.06.2006 dava tarihinden ve 1.057.548,17 TL'sinin 18.11.2009 ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin, bilirkişinin sıfatına ve alacağa uyulanacak faizin oranına ilişkin diğer temyiz itirazları ile temerrüdün fesih tarihinde oluştuğunu iddia edip, bu tarihten itibaren dava ve ıslah dilekçesinde temerrüt faizi isteyen davacı vekilinin dava dilekçesinde ve delil listesinde dayanmadığı,

yargılama aşamasında sunmadığı ve temyiz dilekçesine ilk kez eklediği Ankara 25. Noterliği'nin 17.01.2006 tarih ve 1377 Yevmiye sayılı ihtarnamesinin, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 101. maddesi hükmüne uygun temerrüt ihtarı olduğu anlaşılmış ise de, bu hususun temyiz aşamasında re'sen araştırılması ve dikkate alınması gereken kesin nitelikte bir delil olmamasına,

re'sen araştırılması gereken bir delil olmadığından ilk olarak temyiz aşamasında ileri sürülen bu hususun mahkemece yargılama sırasında esasen dikkate alınmasının mümkün bulunmamasına göre, faizin başlangıç tarihine ilişkin temyiz itirazları ile aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı imalat bedeli ve tazminat istemine ilişkindir. Dosya kapsamından, dava tarihinden önce 13.09.2005 tarihinde tarafların birlikte Sincan 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/100 D. İş sayılı dosyasına başvurarak, 2005 yılı bayındırlık birim fiyatlarına göre, inşaatın parasal karşılığının tespitini istedikleri, yine taraflarca imzalanan aynı tarihli tutanakla, mahkemeden çıkacak kesin hesap sonucuna göre belirlenecek miktarın davacıya ödenmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, 2005 yılı Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları üzerinden imalat bedellerini hesaplayan rapor alınıp, sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, 2005 yılı mahalli rayiçlerine göre hesaplama yapan raporun hükme esas alınması doğru olmamıştır.

3- Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Dosya kapsamından, mahkemece yapılan keşifte görevlendirilen teknik bilirkişilerin, kendilerinin numune alma imkanlarının bulunmadığına ilişkin ön rapor sunmalarından sonra, 08.05.2009 tarihli duruşmada, davalı vekilinin toprak numunesi alınmasına yönelik dosya üzerinden inceleme yaptırılıp rapor alınmasına ilişkin talebinin, tüm imalat bedelleri yönünden, dosya üzerinden inceleme yapılması talebi olarak değerlendirilmesi ve keşif yapılmaksızın dosya üzerinden alınan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması hatalı olmuştur.

6100 sayılı HMK'nın 288/2. maddesi '' Keşif kararı, mahkemece sözlü yargılamaya kadar taraflardan birinin talebi üzerine veya re'sen alınır.'' hükmünü içermektedir.

Bu durumda mahkemece, mahallinde uzman bilirkişi kurulu refakatinde keşif ve inceleme yapılarak, davalı vekilinin itirazlarını karşılayan denetime elverişli bilirkişi kurulu raporu alınıp, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

4- Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir