Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/2802 K.2014/3783

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili şirketin, davalı kurumun 2007 yılı Mersin il ve ilçeler, beldeler, köyler, ikinci ihbarname verme, kesme açma işi ile ilgili hizmet alım ihalesini aldığını ve fiilen 02.01.2008 tarihinde işe başladığını, 5510 sayılı Kanun'un 81/1. maddesine eklenen (ı) bendi ile işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağının hüküm altına alındığını, değişikliğin yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden itibaren davalı tarafın, hazine tarafından karşılanan % 5'lik destek ve teşvik payını ihale bitimine kadar haksız ve hukuka aykırı olarak müvekkilinin hak edişinden kestiğini ileri sürerek, 56.900,00 TL kesintinin dava tarihi itibariyle faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, hizmet alımı ihalelerinde sosyal güvenlik mevzuatı çerçevesinde asgari işçilik maliyeti tespit edilirken brüt asgari ücret ve bu ücret üzerinden hesaplanan işveren primi dikkate alınarak teklifin buna göre verilmesi gerektiğini, söz konusu düzenlemenin fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde ihale dökümanının bir parçası olup davacı firmanın ihale aşamasında teklif verirken ihale dökümanını okuyarak kabul ettiğini, dolayısıyla fiyat farkı uygulaması öngörülen ihalelerde, hazine tarafından karşılanan ve yüklenicilerin Sosyal Güvenlik Kurumu'na eksik ödediği %5'lik oranındaki prim tutarlarının idare tarafından hak edişlerinden kesildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre. 5510 sayılı Yasa'nın 81/1. maddesine eklenen (ı) bendi ile özel sektör işverenlerinin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın hazinece karşılanacağının hüküm altına alındığı, ancak davalı idarenin bu 5 puanlık teşvik nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.23 maddesine dayanarak,

davacıya ait 2008 yılı Kasım dönemi ile 2009 yılı Eylül dönemi arasındaki hak edişlerden toplam 53.017,30 TL kesinti yaptığı, yasanın çıkarılma amacının, yasadan yararlanma için öngörülen şartların, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılar ile ilgili aylık prim ve hizmet cetvellerini yasal süresi içinde SGK'ya vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerini sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile hazinece karşılanmayan işveren hissesine

ait tutarı yasal süresi içinde ödemeleri, SGK'ya prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması gibi hususlar olduğu gözetildiğinde, işsizliğin önlenmesi, istihdamın arttırılması ve düzenli ödemelerin teşvik edilmesi ile düzenli prim ödemesinde bulunan işverenlerin ödüllendirilmesi olduğu, dolayısıyla getirilen bu devlet teşvikinden sigortalı işçi çalıştıran işverenlerin yararlanması gerektiği, yasada resmi işverenler bünyesinde faaliyet gösteren yüklenicilerin yararlanmayacağına dair bir hüküm bulunmadığından,

ihale yolu ile iş yüklenen özel sektörün de bu yasadan yararlanması gerektiği, bu nedenlerle davalı kuruluşun yaptığı kesintinin yasanın amacına aykırı düştüğü, kesintinin Kamu İhale Genel Tebliği'ne göre yapıldığı savunulmuş ise de, yasaların uygulanması ile ilgili işlemleri düzenleyen tebliğlerin yasalara aykırı olamayacağı, kaldı ki taraflar arasındaki sözleşmenin, tebliğin yürürlük tarihi olan 25.10.2008 tarihinden önce olduğu, dolayısıyla sözleşmede yer almayan konularda kesinti yapılmış olmasının sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile,

53.017,30 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.