Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/374 K.2014/1917

Taraflar arasındaki asıl, sözleşmenin feshi ve tazminat; karşı, sözleşmenin geçerliliğinin tesbiti, olmadığında tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalandığını, inşaat süresinin sözleşme tarihinden itibaren 24 ay olarak belirlendiğini, gecikme halinde davalının günün rayicine göre kira bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığını sözleşme tarihinden itibaren uzunca bir süre geçmiş olmasına rağmen inşaata başlanmadığını, başlansa da kalan sürede bitirilemeyeceğini, arsalarında inşaat yapılmayıp değerlendirilemediğinden müvekkillerinin zarara uğradığını,

oluşan gecikme ve hiç yapmamadan kaynaklanan ve günün rayicine göre hesaplanması gereken kira bedelini hak ettiklerini ileri sürerek, sözleşmenin feshine, 40.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminat ile tespit edilecek kira bedelinin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davacılar ile müvekkili arasında birden fazla sözleşme imzalandığını, feshi istenen sözleşmeye konu 10 no'lu parseldeki inşaatın, 11 no'lu diğer parseldeki inşaat bitince başlanacağı konusunda şifahi olarak anlaşmaya varıldığını, müvekkili tarafından 10 no'lu parsel üzerinde inşaat yapım aşamasında iken müvekkilinin davacılarca azledildiğini, davacı yanın hem fesih hem de gecikmeden ötürü tazminat isteyemeyeceğini, fesih için haklı neden bulunmadığını, arsa sahiplerinin kişilik değerlerine karşı bir saldırının söz konusu olmadığını, manevi tazminat isteminin yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Karşı davada davacı vekili, sözleşmenin geçerli olduğunun tespitini, bu talepleri kabul görmediği takdirde haksız fesih nedeniyle müvekkilinin uğradığı kâr mahrumiyeti kaleminden olarak şimdilik 8.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Karşı davada davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacı arsa maliklerinin sözleşmenin feshini talep etmekte haklı oldukları, fesih nedeni ile sadece menfi zarar talep edebilecekleri, sözleşmenin feshinin arsa maliklerinin kişilik haklarına saldırı niteliğinde olamayacağı, davacıların kişilik haklarına saldırıda bulunulduğuna ilişkin delil de bulunmadığı, yüklenicinin tazminat talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile 02.03.2005 tarihli sözleşmenin feshine, 40.000,00 TL menfi zararın tahsiline, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Karar, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilinin karşı davaya yönelik tüm, asıl davada ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Asıl davada davalı vekilinin, hükmedilen tazminata yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Asıl dava, davalı yüklenicinin taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereği yapması gereken inşaata hiç başlamamış olması nedeniyle uğranılan kâr ve kira kaybının tahsili istemine ilişkindir.

Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeden haklı olarak dönen taraf, temerrüde düşmekte kusurlu olan taraftan dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK’nın 108. maddesi uyarınca ancak menfi zarar talep edebilir.

Gerçekten, BK’nın 108/II. maddesi uyarınca "Borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat edemezse, alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir." BK m. 106. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesine dayanılarak, borçlu direnimi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi üzerine taraflar, BK'nın 108/I. maddesi uyarınca ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler.

Ancak, karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca, malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir. İşte, bu eylemli azalmaya,

olumsuz zarar (negative interesse) denilir. Bu zararın tazminine ilişkin yasal dayanak, aynı maddenin ikinci fıkrasında (BK m. 108/II) düzenlenmiştir.

Olumsuz zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır.

Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır.

Müsbet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müsbet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden

doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle ifaya bağlı ceza (BK 158/II), seçimlik ceza (BK 158/I), eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı (BK 106/2) müspet zarar; inşaatın yapımı süresince oturulacak ev için ödenmesi gereken kira bedeli ile yıkılan binanın enkaz bedeline yönelik talepler menfi (olumsuz) zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir. Olumsuz zarar, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği, diğer anlatımla, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi nedeniyle sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkan zarardır.

Somut olayda ise; davacı arsa sahipleri tarfından BK'nın 106. maddesindeki seçimlik haklardan sözleşmenin geriye etkili fesih hakkı kullanılmış olup, sözleşmenin feshini isteyen ve fesihte haklı olan tarafın BK'nın 108/2. maddesi uyarınca menfi zararın talep etme hakkı vardır.

Dava dilekçesindeki anlatımdan ve mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulunun sözleşmenin bitmesi gereken tarih ile dava tarihi itibariyle binanın değerini belirleyerek farkın davacıların zararını oluşturduğu yolundaki hesap şekli ve görüşünden, talebin ve hüküm altına alınan tazminatın müspet zarar niteliğinde olduğu açıktır.

Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler gereği bu talebin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeye dayalı olarak, asıl davada istenen kâr kaybına yönelik tazminat isteminin menfi zarar olduğu yönündeki hatalı hukuki değerlendirmeye göre hüküm tesis edilmesi doğru olmamıştır.