Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/4047 K.2015/4858

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında aktedilmiş muhtelif tarihli hizmet sözleşmeleri kapsamında davalı tarafından ödenen hak edişlerden 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'ndan doğan indirim adı altında % 5 oranında kesinti yapıldığını, kesinti tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan 5510 sayılı Kanun'un 81/1- (ı) maddesine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazine'ce karşılanacağının belirtildiğini, bu nedenle kesintinin haksız olduğunu ileri sürerek, 34.170,38 TL'nin kesinti tarihlerinden itibaren işletilecek olan kanuni faiziyle birlikte davalıda tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, dava konusu kesintinin 4734 sayılı Yasa'nın 8. maddesi gereğince yapılacağının sözleşmede yazılı olduğunu, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.23.1. maddesinin dava konusu kesintinin yapılmasını açıkça emrettiğini, davacının dava konusu işveren payını kendi iradesiyle faturaya yansıttığını, davacının daha sonra bu davayı açmasının iyiniyetle bağdaşmadığını, müvekkilinin 5510 sayılı Kanun'un 81. maddesi gereği herhangi bir kesinti yapmadan davacıya ödeme yaptığını, davacının sebepsiz zenginleşmeye çalıştığını, kesintinin iddia edildiği miktarda olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasındaki sözleşme gereğince davacının davalı idareye değişik alanlarda hizmet verdiği, davacının hak edişinden % 5 sigorta priminin davalı tarafından kesildiği, bilirkişi raporuna göre toplam 17.126,48 TL tutarındaki kesintinin istihkaka esas alınan faturalarda gösterilip mahsup fişlerine işlendiği, bu prim kesintilerinin davacı şirkete ödenmeyip sadece mahsubu yapılarak bakiyesinin istihkak olarak ödendiği ve kesintilerin davalı kurumun mal varlığında kaldığı,

5510 Sayılı Yasanın 81. maddesi gereği bu kesintilerin yapılmamasının gerektiği, bu kesintinin devlet tarafından yüklenici firmalara tanınan bir teşvik olduğu, % 5 oranındaki prim tutarının hazinece karşılandığı, bu itibarla davalının 5510 sayılı Yasanın açık hükmüne rağmen bilirkişi raporunda tespit edilen kesinti miktarını uhdesinde tuttuğunun anlaşıldığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile toplam 17.126,48 TL'nin kesinti tarihlerinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5. maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi iken, 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanun’un 5. maddesinde yapılan değişiklikle Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasında ilişki görev ilişkisi olarak değiştirilmiş ve bu durumda göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Ancak, 6335 sayılı Yasa’nın 38. maddesi uyarınca 6102 sayılı TTK’na eklenen geçici 9. madde ile bu kanunun göreve ilişkin hükümlerinin, bu kanunun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce açılan davalarda uygulanmayacağı, bu davaların açıldıkları tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir.

Dava, 01.07.2012 tarihinden sonra açılmış olup, ticari dava niteliğini haiz ise de, yargı çevresinde Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmamakta ise, 6102 sayılı TTK'nın 5/4. maddesinde Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davaya devam edilmesi ve görevsizlik kararı verilmemesi gerektiği açıkça öngörüldüğünden, bu davaya Asliye Hukuk Mahkemesi olarak bakılmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi uyarınca davacı hak edişlerinden yapılan kesintinin istirdadı istemine ilişkindir. Nedensiz zenginleşmede haksız iktisap tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebilir ise de, somut olayda, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan alacağın tahsili kapsamında talep edilen bedele borçlunun bir ihtar ile temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren faiz istenebilir.

Hüküm altına alınan bedel yönünden davalı borçlunun, dava tarihinden önce TBK'nın 117 maddesine uygun şekilde miktar ve ödeme talebi içeren bir ihtar ile temerrüde düşürüldüğü iddia edilmediği gibi, bu yönde bir delil de ibraz edilememiştir.

Bu durumda mahkemece, davacı tarafça dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TBK'nın 117. madde hükmüne uygun temerrüt ihtarı keşide edilmediği gözetilip, bilirkişi raporunda tespit edilen 17.126,48 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi gerekirken, davalının dava ile temerrüde düşürüldüğü gözden kaçırılarak kesinti tarihlerinden itibaren faiz yürütülmesi doğru olmamış ve hükmün davalı lehine bozulması gerekmiş ise de, hüküm fıkrasında yapılan yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden,

HUMK'nın 438/7 maddesi uyarınca aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.