Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/471 K.2014/3990

Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre, davacıya verilmesi gereken 4 no'lu dairenin davalının oğluna verildiğini, başka bir daire kalmadığından doğu cepheli 5 nolu dairenin müvekkili tarafından zorunlu olarak kabul edildiğini, iki daire arasında değer farkı olduğunu, ayrıca 5 nolu dairenin eksik ve ayıplı imal edildiğini, 2001 yılında teslimi gerekirken, 2010 yılında teslimin gerçekleştiğini ileri sürerek, değer farkından dolayı 25.000,00 TL, eksik işler nedeniyle 15.398,00 TL ve kira kaybı nedeniyle 21.000,00 TL'nin ihtar ve dava tarihlerinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin 206 ada 6 parsel sayılı taşınmazı davacıdan satın aldığını, tevhit ve ifraz işlemleri sonucunda 65 no'lu parsel üzerinde inşaat yapıldığını, davacının bu inşaattan bir daire istediğini ve batı cephesinden bir dairenin verilmesi konusunda anlaştıklarını, ancak daha sonra 03.03.2010 tarihli sözlü anlaşma uyarınca kendisine doğu cepheli bir dairenin verildiğini, daire teslim alınırken itiraz ileri sürülmediğini, tapudan devir yapıldığı tarihte davalı adına kayıtlı başka daireler de olduğunu, davacının dairenin mevcut durumunu bilerek kabul ettiğini, kendisine verilen dairenin daha değerli olduğunu, dairenin 2001 yılında teslim edileceğine dair bir anlaşma olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 11.861,27 TL kat farkı, 10.537,36 TL eksik işler bedeli ile 7.443,12 TL kira kaybının 20.10.2010 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine Dairemiz'in 12.11.2012 tarih, 4646 E., 6625 K. sayılı ilamıyla; taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddiyle, taraflar arasındaki sözleşmeye göre yapılacak binanın batı tarafından beğeneceği bir dairenin anahtar teslimi şeklinde arsa sahibine verileceğinin kararlaştırıldığı,

seçimlik hak davacıya verilmiş ise de, 03.03.2010 tarihinde tapuda dairenin adına tescil yapıldığı tarihe kadar herhangi bir seçimlik hak bildiriminde bulunmadığı, devir sırasında itirazî kayıt da ileri sürmediği, seçimlik hakkını kullanmayan davacının kendisine verilen dairenin farklı olduğundan bahisle değer farkını talep hakkı bulunmayacağı, davacı yanca, davadan önce yaptırılan tespit incelemesi sonucu alınan rapora dayalı olarak, kalorifer petekleri ve çelik kapı bedeli de ilave edilerek toplam 15.398,00 TL'nin 13.10.2010 tarihinden itibaren reeskont faiziyle ile birlikte davalıdan tahsili istendiği,

hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, ortak alanlarla ilgili herhangi bir inceleme bulunmadığı gibi davacı yanın itirazlarına konu yaptığı

kalorifer peteği, dış cephe boyası, kartonpiyer ve küvet bedeli hakkında da bir değerlendirme bulunmadığı, anılan hususlara gerekçede de değinilmediği, buna göre mahkemece anılan kalemler yönünden bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak, ortak alanlarda varsa eksik ve kusurlu işler yönünden davacının arsa payı oranında talepte bulunabileceği gözetilerek hüküm kurulması gerektiği, davacı tarafından 01.11.2005-01.11.2010 tarihleri arasına ilişkin olarak geç teslim iddiasına dayalı kira kaybı talebinde bulunulduğu,

eserin geç teslimi halinde, sözleşmede hüküm bulunmasa bile arsa sahibinin eserin teslim edilmesi gereken tarih ile kullanılabilir vaziyette fiilen teslim edildiği tarihler arasında rayiç kira bedeli isteyebileceği, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede teslim tarihinin kararlaştırılmamış olduğu,

bu durumda, taşınmazın tapuda yükleniciye devredildiği 03.03.1999 tarihinin sözleşme tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, bilirkişi görüşünden de faydalanılarak basiretli bir yüklenicinin, bu tarihten itibaren, inşaat ruhsatı alınması için geçecek makul süre de dahil, işi ne kadar sürede tamamlayıp teslim edebileceğinin saptanması gerektiği, bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten dava tarihine kadar davacının talebi de gözetilerek hesaplanacak tazminata hükmedilmesi gerektiği, davacı yanın dava dilekçesinde tüm talepler yönünden reeskont faizi talep ettiği, mahkemece yasal faize hükmedildiği,

6762 sayılı TTK'nın 12/3. maddesi uyarınca işin ticari iş niteliğinde olduğu, davacının talebi doğrultusunda reeskont faizine hükmedilmesi gerektiği, geç teslim nedeniyle istenilen kira tazminatı için dava tarihinden itibaren faiz talep edilmiş olmasına rağmen mahkemece, kira tazminatı adı altında hükmedilen miktar için 20.10.2010 tarihinden itibaren faize hükmedilerek talebin aşıldığı gerekçesiyle taraflar yararına bozulmuş olup.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, davacının eksik imalatlar nedeniyle 10.537,36 TL, gecikme tazminatı olarak 16.354,54 TL olmak üzere toplam 26.891,90 TL tazminat isteme hakkı bulunduğu, her ne kadar bilirkişi heyeti eksik işler bedeli olarak 15.826,57 TL belirlemiş ise de, 21 kalem belirtilen eksik işlerden dört kalem işin davalı tarafından yapılmasının taahhüt edilmediği,

bu kalemler toplamı 5.289,21 TL'nin re'sen mahsup edildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 26.891,90 TL'nin 10.537,36 TL'sinin 20.10.2010, 16.354,54 TL'sinin dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik işler ile ilgili 13. sırasındaki banyo küveti ve 20. sırasındaki kalorifer peteği takılması işlerinin davalı yüklenici tarafından taahhüt edilmediğinden bahisle re'sen hesaplama yapılarak, bu işler bedelinin mahsubu ile eksik iş bedeli hesaplanmıştır. Oysa, taraflar arasında adi yazılı olarak düzenlenen sözleşmede yapılacak işin ayrıntıları düzenlenmemiş olup, sayılan işlerin yapımının taahhüt edilmediği gerekçesinde isabet bulunmamaktadır. Dava açılmadan evvel davacı tarafın talebi üzerine yapılan tespit sonucu sunulan raporda "duş teknesi" nin eksik olduğu belirtilmiş, 25.04.2013 tarihli bilirkişi raporunda bu kalem "banyo küveti" olarak anılmıştır.

Öte yandan, dava dilekçesinde, daireye kalorifer peteklerinin takılması konusunda talep bulunduğu açıktır. Sayılan tüm eksik kalemler, davalı yüklenicinin, inşaattaki diğer dairelere de yapmış olması halinde, davacıya ait olan dairelere de yapması gereken imalat niteliğinde olup; eksikliklerin mahiyeti ve aksi yönde bir ispat bulunmadığı gözetilerek, mahkemece, bu imalat kalemlerine ilişkin olarak da davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak, yazılı şekilde mahsup yapılarak karar verilmesi doğru olmamıştır.