Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/7073 K.2015/1217

Taraflar arasındaki tapu kaydındaki şerhin terkini davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davada davalı vekilince duruşmalı, asıl ve birleşen davada davalılar vekillerince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davalı vekili avukat Hasan Kurt ile asıl davada davacılardan ... ile ... vekili avukat ... gelmiş olup, başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacılar vekilleri, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, sözleşme tarihinden beş yıl geçmesine rağmen imar uygulaması yapılmadığını, tahammül süresinin geçtiğini, sözleşmenin uygulamasının objektif olarak imkansız olduğunu, ayrıca davalı yüklenicinin ifa güçsüzlüğüne düştüğünü ileri sürerek, sözleşmenin geçersizliğinin tespitini, kabul edilmezse feshini ve tapudaki şerhin terkinini talep ve dava etmişlerdir.

Davalı vekili, davalının, arsanın, yapılaşmaya uygun hale gelmesi için emek ve masraf sarf ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, davalının TBK.'nun 98/2 maddesi anlamında ifa güçsüzlüğüne düştüğü gerekçesiyle, tapu kaydındaki şerhin terkinine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1) Asıl ve birleşen davada, taraflar arasındaki 02.05.2007 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersizliğinin tespiti; olmadığı takdirde feshi ile sözleşme konusu parselin tapu kaydında bulunan 28.10.2008 tarih ve .... numaralı şerhin terkini talep edilmiştir. Mahkemece, anılan şerhin terkinine karar verilmekle beraber, sözleşmenin geçersizliğinin tespiti veya fesih talebi hakkında herhangi bir karar verilmemiştir. Bu durumda, sözü edilen talepler hakkında bir hüküm tesis edilmeden, şerhin terkin edilemeyeceği açıktır.

Kabule göre de, mahkemece, TBK.'nun 98/2 (BK. md. 82 ) maddesi uyarınca, davalı yüklenicinin, ifa güçsüzlüğüne düştüğü, gerekçe kısmında benimsenmiş ise de, aynı madde hükmü gereğince, dönme hakkının doğup doğmadığının incelenmemesi de yerinde olmamıştır.

Açıklanan sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

2) Bozma nedenine göre taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.