Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/7569 K.2015/2653

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı şirket vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ön protokolü imzalandığını, yapılan sözleşmelerin şekil şartına uyulmaması nedeniyle geçersiz olduğunu, resmi şekle uyulmadığından geçersiz olmasına rağmen 08.08.2012 tarihli ihtarname ile feshedildiğini,müvekkilinden teminat olarak alınan kambiyo senedinin takibe konulduğunu, müvekkilinin söz konusu senetten dolayı borçlu olmadığını ileri sürerek, sözleşmelerin geçersiz olduğunun, feshedildiğinin ve müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, kambiyo senetlerinin TTK'da düzenlendiği, TTK'nın 4. maddesi gereği bu kanunda yer alan hususlarla ilgili hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı kanunun 5. maddesi uyarınca ticari davaların Ticaret Mahkemesi'nde görüleceği, Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanacağı, davanın bonodan dolayı menfi tespit istemine ilişkin olduğu ve mahkemenin görevli olmadığı gerekçesiyle, mahkemenin görevsizliğine dair verilen kararın davalılar vekilince temyizi üzerine Dairemizin 19.03.2013 tarih ve 2013/239 E., 2013/1677 K. sayılı ilamıyla,

davanın taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ön protokolünün geçersizliğinin, feshedildiğinin ve bu sözleşme uyarınca verilen bonodan dolayı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkin olduğu, davacının talebinin münhasıran kambiyo hukukuna dayanan sebeplerle menfi tespit istemini içermeyip temel ilişkiye dayandığı, eser sözleşmesi niteliğindeki arsa payı karşılığı inşat sözleşmesi ön protokolünün geçersizliğinin ve feshinin tespitini de içermekte olup, 14.09.2012 tarihinde açıldığı,

mahkemece 6098 sayılı TBK'nın 470. vd. maddelerine de dayanan davanın, 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde sayılan, diğer anlatımla bu maddede 818 sayılı TBK'na atıf yapan sözleşmelere ilişkin olmadığından mutlak ticari davalardan olmadığı, davacının tacir sıfatının bulunmadığı, bu durumda davanın nispi ticari dava da olmadığı dikkate alınarak, uyuşmazlığın esası incelenip sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek diğer temyiz itirazları incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, iddia, savunma, dosya kapsamı ve davalı şirket yetkilisi ...'nın ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2012/20805 sayılı hazırlık soruşturması sırasında verdiği 15.06.2012 günlü beyanına göre; davacı ile davalı...yetkilisi ... arasında, .../...

09.04.2008 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmak üzere ön protokol imzalandığı, daha sonra 15.04.2008 tarihinde bir araya gelinip tekrar bir protokol yapıldığı, ...'nın şirket yetkilisi olarak bu protokolü imzaladığı, protokole göre, ileride arsa payı karşılığı inşaat yapılmasını teminen 18.04.2008 vade tarihli, 1.000.000,00 TL tutarlı senedin davacı ...'den alındığı, taraflar arasındaki ön protokolden sonra yasaya uygun biçimde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenemediği, davalı şirket tarafından inşaata başlanamadığı,

bu arada teminat olarak alınan senedin Bakırköy 3. İcra Müdürlüğü'nün 2012/299 E. sayılı dosyası ile takibe konulduğu, davalı şirket yetkilisi olan davalı ...'nın Cumhuriyet Savcılığı'ndaki beyanına göre, senedin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmasını sağlamak için teminat olarak alındığı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılamadığı ve inşaata başlanamadığı belirlendiğinden, bunun teminatı olarak alınan senedin hukuki dayanağının kalmadığı, davacının bu senetten dolayı borçlu olmadığının anlaşıldığı, diğer davalı ...'nın 09.04.2008 tarihli ön protokolü imzaladığı,

ancak senedin teminat olarak alındığına yönelik 15.04.2008 tarihli protokolü şirket yetkilisi sıfatı ile imzaladığı gibi, senette lehdar olmadığı, icra takibinin de tarafı bulunmadığından davalının şahsi olarak sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle, davalı İstanbul Modern Yapı San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın kabulüne, davalı ... yönünden davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı şirket vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, davalı şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Dava, davalı şirketçe takibe konu edilen bononun teminat bonosu olduğu ve geçersiz sözleşme ve protokollere dayanmış olması nedeniyle bonodan dolayı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından, 17.07.2007 tarihli ''Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi İçin Ön Protokol ve Taahhütname'' başlıklı protokolde, davacı ...'in 1450 ada 46 ve 33 parselde murisi ve babasından intikal eden hisse karşılığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak için davalı şirketi temsilen ... ile ön protokol imzalandığını belirttiği, anlaşma yapıldıktan sonra arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi için diğer hissedarlarla uyuşma ve anlaşmayı sağlamak için yardım yapacağını taahhüt ve kabul ettiği, inşaat yapım aşamasında kira bedellerine mahsuben 5.000,00 TL'yi anlaşma peşinatı olarak aldığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

Yine, 09.04.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ön protokolüne göre, davacı ...'in 1450 ada 46 ve 33 parselde murisi ve babasından intikal eden hisse karşılığı davalı şirketi temsilen ... ile ön protokol imzalayarak bu taşınmaz üzerine % 50 oranında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak için anlaştıkları, yapılacak sözleşmenin tapuya tescil edileceği, davacı arsa sahibinin sözleşme imzalanmadan önce başka bir yüklenici ile taşınmaz üzerinde inşaat ve satış vaadi sözleşmesi yapmayacağı, protokole aykırı davranmayacağı,

aksi halde davalı yüklenici şirket ve temsilcisi ...'nın işbu sözleşmeden elde edeceği maddi gelir kaybını tazmin edeceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır. Yine, dosyada bulunan 15.04.2008 tarihli protokole göre, 09.04.2008 tarihli protokol gereği davacı ... tarafından düzenlenen bononun .../...

yüklenici şirkete teslim edildiği, yüklenici davalının bu bonoya istinaden davacı aleyhine icra takibi yaparak murisi ve babasından intikal eden ya da edecek taşınmazlardaki hisselerine haciz koyacağı, davacının bono ile başlatılacak takibi ve haciz işlemlerini kabul ettiği ve itirazı olmadığı, taşınmazdaki tüm hissedarlarla davacı ve davalı yüklenici şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı takdirde bonodan dolayı başlatılan icra takiplerinin kaldırılarak bononun davacıya teslim edileceği kararlaştırılmıştır.

Bu protokollere dayalı olarak, davacı ... tarafından 15.04.2008 keşide, 18.04.2008 vade tarihli 1.000.000,00 TL bedelli bononun düzenlenerek davalı şirkete teslim edildiği ve davalı şirketçe 21.04.2008 tarihinde bu bonoya dayanılarak davacı aleyhine icra takibi başlatıldığı ve protokollere konu 1450 ada 46 parsel sayılı taşınmazın haczedilerek 12.06.2013 tarihinde satışına karar verildiği, takibin derdest olduğu anlaşılmıştır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan, 6098 sayılı TBK'nın 29. maddesi "Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir. Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, ön sözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin geçerliliğine bağlıdır." hükmünü içermekte ise de, somut olayda dava konusu bonoyla ilgili düzenlemelerin yapıldığı 15.04.2008 tarihli protokol, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ön sözleşmesi niteliğinde olmayıp müstakil taahhütler içeren bir sözleşme niteliğinde olduğu anlaşıldığından, adi yazılı şekilde yapılmış olmasından dolayı şeklen geçersiz olduğundan söz edilemez.

Somut olayda davacı tarafça, 6098 sayılı TBK'nın 30 ila 40. maddeleri arasında düzenlenen iradeyi sakatlayan nedenlere ya da 28. maddesinde düzenlenen aşırı yararlanma nedenine de dayanılmamış olup, takip tarihi ile dava tarihi arasında geçen süre de nazara alındığında iradeyi sakatlayan nedenlerden herhangi birinin ileri sürülebilmesi için yasada öngörülen hak düşürücü sürelerin de fazlasıyla geçtiği anlaşılmıştır. Davacı, feshi istenen protokolde icra takip ve haciz işlemlerine bir itirazı olmadığını kabul etmesine rağmen, yasal şikayet ve itiraz haklarını kullandığı, davacının şikayeti üzerine Cumhuriyet Başsavcılığı'nca koğuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan, 15.04.2008 tarihli ''Protokol'' başlıklı sözleşmenin, 2 ve 4. maddelerinde, davacının dava konusu bonoya dayalı olarak icra takibi yapılmasına muvafakat ettiği, taşınmazın diğer paydaşlarıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı takdirde bonodan dolayı başlatılan icra takibinin işlemden kaldırılacağı, başka bir deyişle diğer paydaşlarla davalı şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığında bononun bedelsiz kalacağı, aksi halde bonoyla ilgili icra takibine devam edileceği kararlaştırılmıştır. Buna göre, takip konusu bono bedelinin, diğer hissedarlarla inşaat sözleşmesi imzalanamamasının bir yaptırımı, yani seçimlik cezai şart olarak kararlaştırıldığının kabulü gerekir.

6098 sayılı TBK'nın 182/son maddesinde düzenlenen "Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir." hükmü uyarınca cezai şartın aşırı olup olmadığını saptayacak kişi hakimdir. Bu hüküm ile 6098 sayılı TBK'nın 182/1. maddesindeki sözleşmeye bağlılık ilkesine bir istisna getirilmiş ve hakime sözleşmeye müdahale yetkisi verilmiş olup, bu hüküm emredici niteliktedir. Borçlunun talebi olmasa da gerekli ise indirim zorunludur. Tacir olmayan borçlunun cezai şartın aşırı olduğunu ileri sürerek, .../...

tenkisini istemesi mümkündür. Hakimin bu takdir yetkisi sınırsız değildir. Hakim cezai şartın aşırı olup olmadığını belirlerken doktrinde ve uygulamada kabul edilen bazı esasları ölçü alması gerekir. Bu ölçünün ne olacağı Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 11.11.1986 tarih ve 4726 E., 5410 K. sayılı kararında "Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü olarak alınarak tayin edilmelidir." şeklinde ifade edilmiştir. (İzzet Karataş, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri 2. Baskı, Ankara 2009, s.382)

Somut olayda, mahkemece, 15.04.2008 ve 09.4.2008 tarihli protokol metinlerinden cezai şart olarak kararlaştırıldığı anlaşılan 1.000.000,00 TL tutarındaki bono bedelinin 6098 sayılı TBK'nın 182/son maddesi uyarınca tenkis edilip edilmeyeceği hususunda bir inceleme yapılmamıştır.

Bu durumda, mahkemece, cezai şartın borçlusu olan davacı bakımından indirim yapılması gerekip gerekmediğinin yukarıda açıklanan ilke çerçevesinde değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.