Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/7780 K.2015/2549

gılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı karşı davanın ve asıl davada davalı ... Altıneller aleyhine açılan davanın reddine, asıl davada davalı şirket aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı-karşı davada davacı şirket vekili ve asıl davada davalı ... Altıneller vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Asıl davada davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı şirket ve bu şirketin yetkilisi olan davalı ...

Altıneller arasında 01.06.2011 tarihli danışmanlık sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme ile davalıların, davacının ihtiyacı olan yazılım programını oluşturmayı ve geliştirmeyi üstlendiğini, ayrıca, bu program sayesinde müvekkili şirketin aylık kârının ortalama 3’e katlanacağını taahhüt ettiklerini, müvekkilinin edimini yerine getirdiği halde davalıların sözleşme ile üstlendikleri borçlarını yerine getirmediklerini, oluşturmayı ve geliştirmeyi borçlandıkları programı oluşturup geliştirmediklerini, bunun üzerine sözleşmenin müvekkilince haklı nedenle feshedildiğini,

davalıların borca aykırı davranışları nedeniyle müvekkilinin maddi zarara uğradığını, hedeflediği kârdan mahrum kaldığını ileri sürerek, sözleşme bedeli olarak davalılara ödenmiş olan 12.980,00 TL ve uğranılan 40.000,00 TL kâr mahrumiyeti zararının davalılardan faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı ... Altıneller vekili, müvekkilinin sözleşmenin tarafı olmadığını, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Asıl davada davalı şirket vekili, müvekkilinin temerrüdünün sözkonusu olmadığını savunarak, asıl davanın reddini istemiş; karşı davasında, sözleşmenin davalı tarafça haksız feshedildiğini, bu nedenle müvekkilinin kâr kaybına uğradığını, fesih tarihine kadar bir miktar sözleşme bedelinin eksik ödendiğini ileri sürerek, şimdilik 5.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini istemiştir.

Karşı davada davalı vekili, karşı davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; asıl davada davalı şirketin sözleşmeden kaynaklanan danışmanlık hizmetini 30.07.2011 tarihinden sonraki dönemde gereği gibi yerine getirmediği, davacının sözleşmeyi haklı olarak feshettiği, bu nedenle hesaplanan 8.258,00 TL kâr mahrumiyetini davalıdan talep edebileceği, fakat,

davalı tarafça sözleşmenin ilk iki aylık döneminde danışmanlık hizmetine ilişkin edimler yerine getirildiğinden bu döneme ilişkin ücretin iadesinin talep edilemeyeceği, asıl davada davalı ... şirketi temsilen sözleşmeyi imzaladığı, bu nedenle bu davada taraf ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle asıl davanın davalı şirket yönünden kısmen kabulü ile 8.258,00 TL kâr mahrumiyetinin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline, davalı ...

Altıneller yönünden reddine; karşı davada, sözleşmenin 30.07.2011 tarihinden sonraki ikinci döneminde karşı davada davacı şirketin, davalı şirkete danışmanlık hizmeti verdiğini kanıtlayamadığı, bu nedenle bakiye ücret alacağı bulunmadığı, sözleşme karşı davada davalı tarafça haklı feshedildiğinden kâr kaybına dayalı tazminat talep edemeyeceği gerekçesiyle, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı-karşı davada davacı şirket ve asıl davada davalı ...vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı-karşı davada davacı şirket vekilinin karşı dava yönünden tüm, asıl dava yönünden aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Asıl davada davalı şirket vekilinin kâr mahrumiyetine ilişkin hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeden haklı olarak dönen taraf, temerrüde düşmekte kusurlu olan taraftan dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK’nın 108. maddesi uyarınca ancak menfi zarar talep edebilir.

Gerçekten, BK’nın 108/II. maddesi uyarınca "Borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat edemezse, alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir." BK'nın 106. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesine dayanılarak, borçlu direnimi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi üzerine taraflar, BK'nın 108/I. maddesi uyarınca ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler.

Ancak, karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca, malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir. İşte, bu eylemli azalmaya, olumsuz zarar (negative interesse) denilir. Bu zararın tazminine ilişkin yasal dayanak, aynı maddenin ikinci fıkrasında (BK m. 108/II) düzenlenmiştir.

Olumsuz zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır.

Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır.

Müspet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen .../...

S.3

kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle ifaya bağlı ceza (BK 158/II), seçimlik ceza (BK 158/I), eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı (BK 106/2) müspet zarar; inşaatın yapımı süresince oturulacak ev için ödenmesi gereken kira bedeli ile yıkılan binanın enkaz bedeline yönelik talepler menfi (olumsuz) zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir. Olumsuz zarar, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği, diğer anlatımla, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi nedeniyle sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkan zarardır. Sözleşmenin feshini isteyen ve fesihte haklı olan tarafın BK'nın 108/2. maddesi uyarınca menfi zararını talep etme hakkı vardır.

Olumlu zarar, tamamen haklı olan tarafın sözleşmeden tamamen haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusunu oluşturup, olumlu zarar kapsamında kalan kâr mahrumiyeti sözleşmeden dönen tarafın tamamen haklı dahi olsa isteyebileceği alacak kalemlerinden değildir.

Sözleşmeden dönmenin bir başka sonucu olan olumlu zararın tazmininde; tazminat isteyen kişi hem sözleşmeden dönen taraf olmamalı ve hem de kusuru bulunmamalı; tam aksine, karşısındaki kişi hem sözleşmeden dönen taraf ve hem de dönmede kusurlu olmalıdır. Sözleşmeden haklı olarak dönen (davacı) taraf, direnime düşmekte tamamen kusurlu olan (davalı) taraftan ancak olumsuz zararını isteyebilir.

Her iki tarafın da kusuru varsa, olumlu ya da olumsuz zararın tazmini talebinde bulunamazlar; sadece, birbirlerine kazandırdıkları yararlı şeylerin iadesini, nedensiz zenginleşme kurallarına göre talep edebilirler. Tazminat borcunun doğması için temel koşul "kusur" olduğundan, tazminat isteyen tarafın "kusursuz" olması gerekir. Bir tarafın "az kusurlu", diğer tarafın "çok kusurlu" olmasının bir önemi yoktur.

Az kusurlu olan taraf da sözleşmenin bozulmasına kusuruyla sebebiyet vermiş sayılacağından tazminat isteyemez. Bu gibi durumlarda feshe taraflar "ortak kusuru" ile sebebiyet vermiş olacaklarından tazminat istenemez ve sözleşmenin tasfiyesi gerekir. Tasfiyeden amaç, tarafların sözleşme etkisinden kurtulması, sözleşmenin yapıldığı tarihteki durumlarına geri döndürülmesidir.

Böylelikle taraflar sözleşme nedeniyle birbirlerinin malvarlığına kattıkları değerlerin iadesini isteyebilecektir. Borçlu, alacaklının talep ettiği olumsuz zararı ödemek istemiyorsa, direnime (temerrüde) düşmekte kusurlu olmadığını kanıtlamak zorundadır. Aksi halde, zarardan sorumlu olur. Çünkü, yasa koyucu, anılan 108/2. madde hükmünde borçlunun kusurlu olduğunu karine olarak kabul etmiştir.

Bu karine, alacaklı lehine olup; alacaklı, borçlunun kusurlu olduğunu kanıtlamak zorunda değildir; sadece, kendi zararını ve bunun miktarını kanıtlaması yeterlidir.

Somut olayda, mahkemece, davacı hizmet alanın sözleşmeyi fesihte haklı olduğu isabetli olarak belirlenmiştir. Asıl davada davacı tarafça olumlu zararın tazmini istenmiş olup, mahkemece de olumlu zarar kapsamında kâr mahrumiyeti belirlenmiştir. Davacının olumsuz zarara yönelik bir istem de bulunmadığından mahkemece, asıl davada davacının kâr mahrumiyeti isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

3-Asıl davada davalı ... Altıneller vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece, asıl davada davalı ... Altıneller aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verildiğine göre, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/2. maddesi uyarınca davalı ... Altıneller lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi doğru olmamıştır.