Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/8656 K.2014/6815

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tazminat davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen 2004/98 E. sayılı davada davacı şirket temsilcisi ile birleşen 2004/103 E. sayılı davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacılar vekili, müvekkillerinden yüklenici ile davalı arsa maliki arasında imzalanan 09.08.1993 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin, mahkeme kararı ile feshedilmiş olduğunu, aynı kararla yüklenici adına kayıtlı tapu kayıtlarının iptali ile arsa maliki adına tesciline karar verildiğini, feshedilen sözleşmeye göre inşaata başlanıldığını, inşaatın % 27.1 oranında tamamlandığını, fesih tarihinde yapılmış olan iş kalemleri- bina şantiye, WC 'nin bilirkişi raporlarına göre 2001 yılı birim fiyatları ile yaklaşık 80.000,00 TL tutarında olduğunu, davalının bu oranda sebepsiz zenginleştiğini ileri sürerek, şimdilik 10.000,00 TL'nin fesih tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2004/98 E. sayılı davada davacı vekili, asıl davada talep edilen inşaat bedelinin 126.061.96 TL olduğunun bilirkişilerce tespit edildiğini ileri sürerek, asıl davada talebi aşan 116.061.96 TL'nin fesih tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen 2004/98 E. sayılı davada davalı vekili, asıl davada davacı M.. A..'ın taraf sıfatının bulunmadığını, kendisinin de kira tazminatı alacağı bulunduğunu savunarak, asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir.

Birleşen 2004/103 E. sayılı davada davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, 6602 ve 8445 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde bulunan bahçeli 4 dairelik evler yıkılarak inşaata başlandığını, tapuların devredildiğini, sözleşmenin Kocaeli Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2000/134 E. sayılı kararı ile feshedildiğini, müvekkilinin, davalıların kusurlu davranışları sebebiyle büyük ölçüde zarara uğradığını, taraflar arasındaki sözleşme gereği davalılara devredilen parseller üzerinde bulunan ikişer dairelik iki evin 4 dairesinin yıkılmış olduğunu,

4 dairenin toplam değerinin 40.000,00 TL olduğunu, ayrıca sözleşme gereği teslim edilmeyen 5 daireden dolayı 42.375,00 TL kira kaybına uğradığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere dava sonuna kadar gerçekleşecek kira kayıplarının da hesap edilerek toplam 82.375,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2003/103 E. sayılı davada davalılar, parseller üzerinde bulunan evler ile ilgisinin bulunmadığını, arazinin kendisine çıplak teslim edildiğini, sözleşmede binaların geç teslimi halinde cezai şart ödeneceğine ilişkin hüküm bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan yüklenicinin, sözleşme gereğince yapımını üstlendiği inşaattaki bağımsız bölümleri arsa sahibi veya sahiplerine teslim etmemesi, teslimde temerrüdünün gerçekleşmesi durumunda bağımsız bölüm ya da bölümler için istenen gecikme tazminatı kapsamındaki kira tazminatı olumlu zarar olduğundan, geriye etkili fesih halinde istenemeyeceği, taraflar arasındaki sözleşmenin davacı yüklenicinin edimini zamanında ve eksiksiz ifa etmemiş olması nedeniyle feshine karar verildiğinden yüklenicinin tazminat talebinde bulunamayacağı, her iki tarafın da taleplerinde haksız olduğu gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Karar, asıl ve birleşen 2004/98 E. sayılı davada davacı şirket temsilcisi ile birleşen 2004/103 E. sayılı davada davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1) Birleşen 2004/103 E. sayılı davada davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Birleşen 2004/103 E. sayılı davada davalı M.. A..'ın, davalı şirket ile davacı arasında düzenlenen sözleşmeyi şirket yetkilisi sıfatıyla imzaladığı, davacı arsa sahibine karşı bağımsız bir taahhüt altına girdiğinin iddia ve ispat edilmediği, diğer anlatımla sözleşmenin tarafı olmadığı, müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla bir imzasının bulunmadığı anlaşılmakla, bu davalı hakkındaki birleşen davanın pasif husumet sıfatı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, aynı sonuca esasa ilişkin gerekçelerle ulaşılması isabetsiz ise de, karar sonucu itibariyle doğru olmuştur.

Öte yandan, birleşen davada davacı arsa sahibince, sözleşme gereği teslimi gereken 5 daireye ilişkin kira tazminatının yanında, davalı yükleniciye devredilen taşınmazlar üzerinde bulunan ve inşaata başlanabilmesi için yıkılan 4 dairenin değerinin de tahsili istenmiştir. Olumsuz zarar; dayanağını 818 sayılı BK'nın 108/2. madde hükmünden almakta olup, sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır.

Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar, genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır.

Bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Olumsuz zarar, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği zarardır.

İnşaatın yapımı süresince oturulacak ev için ödenmesi gereken kira bedeli ile yıkılan binanın enkaz bedeline yönelik talepler menfi (olumsuz) zarar kapsamındaki alacak kalemlerinden bazılarıdır. Her iki taraf da, haksız iseler, hiçbiri olumsuz zararlarının tazminini isteyemezler; sadece, birbirlerine kazandırdıkları yararlı şeylerin iadesini, nedensiz zenginleşme kurallarına göre talep edebilirler.

Tazminat borcunun doğması için temel koşul "kusur" olduğundan, tazminat isteyen tarafın "kusursuz" olması gerekir. Bir tarafın "az kusurlu", diğer tarafın "çok kusurlu" olmasının bir önemi yoktur. Az kusurlu olan taraf da sözleşmenin bozulmasına kusuruyla sebebiyet vermiş sayılacağından tazminat isteyemez. Bu gibi durumlarda feshe taraflar "ortak kusuru" ile sebebiyet vermiş olacaklarından tazminat istenemez ve sözleşmenin tasfiyesi gerekir.

Tasfiyeden amaç, tarafların sözleşme etkisinden kurtulması, sözleşmenin yapıldığı tarihteki durumlarına geri döndürülmesidir. Böylelikle taraflar eser sözleşmesi nedeniyle birbirlerinin malvarlığına kattıkları değerlerin iadesini isteyebilecektir. Borçlu, alacaklının talep ettiği olumsuz zararı ödemek istemiyorsa, direnime (temerrüde) düşmekte kusurlu olmadığını kanıtlamak zorundadır. Aksi halde, zarardan sorumlu olur.

Çünkü, yasa koyucu, anılan 108/2. madde hükmünde borçlunun kusurlu olduğunu karine olarak kabul etmiştir. Bu karine, alacaklı lehine olup; alacaklı, borçlunun kusurlu olduğunu kanıtlamak zorunda değildir; sadece, kendi zararını ve bunun miktarını kanıtlaması yeterlidir.

Birleşen 2004/103 E. sayılı davada, yıktırılan 4 daireli binanın rayiç bedeli değil, enkazını yüklenici almışsa, bunun bedeli arsa sahibi için olumsuz (menfi) zarar niteliğindedir. Bina bedeline ilişkin talebin içinde enkaz bedelinin de bulunduğunun kabulü gerekir.

Mahkemece, birleşen 2004/103 E., sayılı davada davacının bu istemi yönünden yukarıda açıklanan ilke çerçevesinde davacının delilleri toplanıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, gerekçede herhangi bir tartışma ve değerlendirme yapılmaksızın bu istemi de içerecek şekilde birleşen davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış ise de, birleşen davada davacı vekilince, bu yönde bir temyiz itirazı ileri sürülmediği,

birleşen davada, yıkılan 4 daire ile ilgili kira tazminatı dava konusu edilmediği halde, bu dairelere ilişkin kira tazminatı verilmesi gerektiğine yönelik temyiz itirazları ileri sürüldüğü anlaşılmış olup, açıkça temyiz konusu edilmeyen menfi zarar istemi ile ilgili olarak bozma yapılmamıştır.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen 2004/103 E. sayılı davada davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Asıl ve birleşen 2004/98 E. sayılı davada, davacı şirket temsilcisinin temyiz itirazlarına gelince;

15.03.2005 tarihli oturumda, asıl ve birleşen 2004/98 E. sayılı davada davacı vekilince davacı M.. A.. yönünden davanın atiye bırakılması istendiği, davalı vekilince de bu hususun kabul edildiği ve beyanın imzalanmış olduğu görülmektedir. Mahkemece, karar tarihinde yürürlükte bulunan HMK'nın 123. maddesi uyarınca davacı M.. A..'ın davasını geri alması nedeniyle davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, bu davacıyı da içerecek şekilde davanın esasa ilişkin gerekçe ile reddine karar verilmesi doğru olmamış ise de, bu husus temyiz konusu edilmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Asıl ve birleşen dava, taraflar arasındaki sözleşmenin feshi nedeniyle imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi halinde taraflar, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 108/1. maddesi uyarınca karşılıklı ifa yükümlülüğünden kurtulur ve daha önce ifa ettikleri edimleri kusurlu olsalar bile sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre sözleşmenin tasfiyesi kapsamında geri isteyebilirler.

Yüklenici tarafından, fesih anına kadar arsa sahibinin malvarlığına giren yararlı ve imar mevzuatına uygun olan imalatın parasal karşılığının ödenmesi talep edilebilir. Bir başka yüklenicinin o imalatı devam ettirerek inşaatı tamamlayabilmesi mümkün ise, o imalat arsa sahibi için yararlı sayılır.

Yüklenici tarafından istenebilecek bedel, fesih iradelerinin birleştiği ya da bu şekilde bir irade birleşmesi yoksa fesih hakkındaki mahkeme kararının kesinleştiği veya kesinleşen mahkeme kararına göre belirlenen fesih tarihi itibariyle, imalatın mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenen bedelidir. Yüklenicinin fesih halinde dahi olsa imalât bedeli isteyebilmesi için yaptığı inşaatın yasal ve arsa sahibinin yararlanabileceği nitelikte olması gereklidir.

Hükmedilecek imalât bedelinin içerisinde bu iş ve imalâtın yapılması için gerekli olan ve yüklenici tarafından ödenmesi gereken ruhsat, proje vs. gibi harcamalar da bulunmaktadır.

Somut olayda mahkemece, talep konusu edilen tazminatın olumsuz zarar niteliğinde olduğunun kabulü ile sözleşmenin feshine sebebiyet veren davacı yüklenicinin, bu zararını talep edemeyeceği görüşü kabul edilmiştir. Oysa, davacı yüklenici tarafça talep edilen tazminat, olumsuz zarar niteliğinde olmayıp, sözleşmenin feshine ilişkin mahkeme ilamının kesinleşmesi üzerine sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edilmesi mümkün olan imalat bedeline ilişkindir.

Bu durumda mahkemece, uzman bilirkişi kurulundan, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, yapılan imalatın arsa sahibi yönünden yararlı ve yasal olup olmadığı, arsa sahibinin bu imalattan yararlanıp yararlanamayacağı, yapılan imalat yasal ve arsa sahibi lehine ise fesih kararının kesinleştiği tarih itibariyle mahalli piyasa rayiçlerine göre bedeli ile ilgili rapor alınıp, sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, asıl dava ile birleşen iki davanın ve taraflarının gerekçeli karar başlığında, işbu bozma ilamının başlığında yazılı olduğu şekilde gösterilmemesi de HMK'nın 297/1-b madde hükmüne aykırı olmuştur.