Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/9890 K.2015/2563

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, davalı şirket tarafından dava dışı borçlu ...86 Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine başlandığını, söz konusu taşınmazın 14.06.2013 tarihinde 572.000,00 TL bedelle ihale edilip, ihalenin kesinleştiğini, icra müdürlüğünce düzenlenen sıra cetvelinde ipotek alacaklısı olan davalı şirkete ipotek miktarının üzerinde pay ayrıldığını, dava dışı... tarafından taşınmaz maliki hakkında ....İcra Müdürlüğü'nün 2013/13264 Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine geçildiğini, bu icra dosyasındaki alacağın müvekkili şirket tarafından temlik alındığını,

dava konusu taşınmaz üzerinde satış tarihi olan 14.06.2013 tarihi itibariyle geçerli bulunan davacı lehine işlenmiş 29.06.2011 ve 05.06.2013 tarihli hacizlerin yer aldığını, davacının söz konusu bu hacizlerden ötürü haciz alacaklısı olarak taşınmazın ihale bedelinde hak sahibi bulunduğunu, sıra cetvelinde icra müdürlüğü tarafından davalı şirkete ipotek alacağı ile ilgili 293.516,58 TL pay ayrıldığını, kalan ihale bedelinden ise 240,00 TL posta masrafı çıkarıldıktan sonra bakiye 257.776,42 TL'sinin haciz alacaklıları arasında paylaştırıldığını,

davalının takibinin dayanağı ipoteğin borçlunun tüm borçları hakkında ancak 200.000,00 TL bedel ve limitli olarak verilen bir üst sınır ipoteği olduğunu ileri sürerek, Bakırköy 15.İcra Müdürlüğü'nün 2011/10986 Esas sayılı dosyasından düzenlenen 26.09.2013 tarihli sıra cetvelinin dava ile sınırlı kalmak kaydı ile iptali ile iptaline karar verilen miktarın satış tarihi olan 14.06.2013 tarihi itibariyle 31.516,32 TL olan borcu kapsar şekilde...

İcra Müdürlüğü'nün 2013/13264 E. sayılı dosyasına ayrılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sıra cetveline itirazın İİK. 142. maddesi kapsamında 7 gün içerisinde İcra Tetkik Merci'ne yapılması gerektiğini, ayrıca TMK.'nın 875. maddesi gereğince usülüne uygun işlem yapıldığını savunarak, davanın öncelikle görev yönünden, aksi halde esastan reddini istemiştir.

Mahkemece iddia,savunma ve tüm dosya kapsamına göre; dava konusunun, ipotek alacaklısına fazla para ayrılarak ilk sırada ödeme yapılmış olması nedeniyle düzenlenen sıra cetveline itiraz davası olduğu, bakiye paranın sıra cetvelinde ilgili sırasına yazılması gerekmesi de dikkate alınarak davacının davasının sıra cetveline itiraz davası olarak nitelendirilmesi gerektiği ve bu tür davalara bakma yetki ve görevinin İcra Tetkik Merciilerine ait olduğu gerekçesiyle, HMK'nın 114/1-c maddesi delaletiyle HMK'nın 115/2. maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, davalının üst sınır ipotekli alacağına üst sınırın aşılması suretiyle pay ayıran sıra cetvelinin düzeltilmesi istemine ilişkindir.

Borçluya ait mahcuz satış bedelinin bütün alacaklıların alacağını karşılamaması halinde düzenlenecek sıra cetveline itiraz, alacağın esas ve miktarına ya da bununla birlikte sıraya yönelikse dava yoluyla genel mahkemede (İİK’nın m.142/1), itiraz sadece sıraya yönelikse şikayet yoluyla icra mahkemesinde (İİK’nın m. 142/son) ileri sürülmelidir.

Dairemizin 16.09.2014 tarih ve 5836 E., 5652 K; 10.12.2014 tarih ve 10197 E., 8047 K. ve 18.02.2015 tarih ve 2014/3985 E., 2015/980 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere;

Öncelikle, ipotek kavramı üzerinde durulması ve kesin borç (anapara) ipoteği ile üst limit (maksimal) ipoteği arasındaki ayrımın ortaya konulması gerekmektedir.

İpotek ile sağlanan amaç alacağa teminat sağlamaktır. İpotek, rehni verenle alacaklı arasında yapılacak resmi senede dayanır. Rehin hakkı, ayni hak olarak bu senede dayanılarak tapu kütüğüne yapılacak tescille doğar. Doğmuş bir alacağı teminat altına almak için kurulan ipotek kesin borç ipoteğidir. İlerde doğacak ve doğması muhtemel alacaklar için kurulan ipotek ise üst limit ipoteğidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nın 881/1. maddesi hükmüne göre; “Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir.” Aynı Kanun’un 851/1. maddesi gereğince, “Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması halinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir.”

Kesin borç ve üst sınır ipoteği ayrımı, ipotekle alacak arasındaki ilişkinin yoğunluğu esas alınmak suretiyle yapılmıştır. İpotek tesis edilirken alacağın miktarının belirli ve borcun mevcut olması kaydıyla ipotek miktarı dışında faiz ve takip giderlerinin de rehin teminatından yararlanacağının öngörülmüş olması halinde, tarafların anapara ipoteği kurmak istedikleri kabul edilebilir. Rehin sözleşmesinde ipoteğin alacağa bağlı olarak limitli tesis edildiği hallerde üst sınır ipoteği olduğu kabul edilmelidir. İpoteğin kesin borç veya üst sınır ipoteği olması yapılacak takibin türü bakımından önem taşımaktadır.

Kesin borç ipoteğinde temel ilişkiden (borç ilişkisinden) doğan bir alacak teminat altına alınmaktadır. Temel borç ilişkisinin geçersiz olması nedeniyle alacak doğmamışsa yapılan tescil görünürde alacaklı lehine bir rehin hakkı doğurmaz. Rehin sözleşmesinde temel borç ilişkisinin gösterilmesi geçerlilik şartı olmamakla beraber hangi alacak için rehin kurulduğunun ispatını kolaylaştırır. Paraya çevirme anında geçerli bir alacağın varlığı rehin hakkının kullanılması için zorunludur. Alacak mevcut değilse, tescil edilmiş ipotek alacaklı için güvence oluşturmaz. Bu halde hakkın kullanılmasında ipoteğin alacağa bağlılığı mutlaktır.

Üst sınır ipoteği, ileride doğacak veya doğması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği için bu belirsizliğin ileride getireceği sorunları önlemek amacıyla taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda bir limitle belirlenir. İşte bu nedenledir ki ileride vücut bulacak ana borç ile buna eklenecek faiz, icra takip giderleri ile yanlarca kararlaştırılan diğer fer'ileri, yani TMK'nın 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan toplam borç miktarı, bu tür ipotekte tarafların ipotek tesis edilirken rızaları ile tespit edilen bu limiti aşması mümkün .../...

değildir. Bu özellik üst sınır ipoteğini kesin borç ipoteğinden ayıran önemli bir unsur olmaktadır. Zira, kesin borç ipoteğinde ipotek akit tablosunda belirtilen ana alacaktan başka TMK'nın 875. maddesi uyarınca takip giderleri ile faiz ve diğer fer'ileri de teminat kapsamına girmektedir. Üst sınır ipoteğindeki bu ana ilke başlangıçta belirli olmayan bir borca giren ve taşınmazında alacaklı lehine ipotek tesis ettiren borçlu veya borçlu lehine ipotek veren üçüncü kişiler bakımından önem taşıdığı gibi tapu sicilinde kayıtlı ipotek limitine itibar ederek aynı taşınmazda alacakları için ipotek tesis ettirecek üçüncü kişiler yönünden de tapu sicilindeki kayda itibar edilmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır. (YHGK'nın 22.02.2012 tarih ve 12-778 E., 94 K. sayılı ilamı bu yöndedir.)

İpotek akit tablosunda limit miktarı saptandıktan sonra, "bu meblağa ilaveten ve ayrıca" ibareleri ile ipoteğin kapsamını genişleten kayıtların eklenmesinin, üst sınır ipoteği olarak tesis edilen ipoteğin türünü anapara ipoteğine dönüştürmesi mümkün değildir.

Zira, TMK'nın emredici nitelikteki 851, 881, 875 ve 876. maddeleri hükümlerini bertaraf etmeye yönelik bu kayıtların hukuki sonuç doğurmaları kabul edilemez. (YHGK'nın

24.05.1989 tarih ve 111-294 E., 378 K. sayılı ilamı bu yöndedir.) Bu husus, üst sınır ipoteği yönünden kamu düzenine ilişkin olup, süresiz şikayete tabidir ve icra mahkemesince kendiliğinden nazara alınmalıdır. “İpotek kesin borç ipoteği ise, itiraz, süresi içinde olmadığından süre yönünden reddi, üst sınır ipoteği ise kamu düzeni ile ilgisi olması nedeni ile itiraz ve şikayetin süreye bağlı olmadan incelenmesi gerekir” 12.HD.

04.05.1992, 11390 E, 6000 K. (Kuru, İcra, C.3, s.2427 dn 95). Diğer anlatımla, bu ve 12. HD. 26.11.1999, 13828/15115. 12.HD. 09.11.1999, 13025/13863. 12. HD. 01.11.1999, 13412/13233. 12.HD. 22.10.1999, 11726/12747. 12.HD.

22.05.1997, 5095/5972 sayılı ilamlarında, borçlunun 7 gün içinde ödeme emrine itiraz etmemiş olması halinde dahi, icra dairesinin, sıra cetvelini düzenlerken, takibin alacağın tamamı üzerinden kesinleşmiş olmasına rağmen, sıra cetvelinde takip alacaklısının alacağını yalnız, ipotek limiti içinde kalan miktar kadar nazara alınması gerektiğine karar verilmiştir.

“Azami limitli ipoteklerde MK'nın 790. maddesinin hükümleri geniş anlamda uygulanamaz ve ipotek veren üçüncü şahısların sorumlulukları azami ipotek miktarı ile sınırlı olur. Teminat ipoteği veren üçüncü kişinin takibe itiraz etmemesi halinde dahi, başka alacaklıların menfaatlerinin muhtel olabileceği durumlarda derece kararının tanzimi sırasında azami limit miktarının nazara alınması gerekir”. 12.HD.10.03.1987, 648/3326 (Uyar, Rehnin Paraya Çevrilmesi, s.296).

Kuru ise, icra memurunun bu tür bir yetkisi olmadığı, buna sıra cetveline karşı itiraz biçiminde varsa diğer alacaklıların itiraz edebileceği görüşündedir. (Age. sh. 2431) İİK.m.45 gibi üst sınır ipoteğinin kapsamını icra memuru kendiliğinden nazara alabilmelidir. Bu maddi hukuk bakımından bir araştırmayı da gerektirmemekte, takip talebine eklenen resmi senetten anlaşılabilmektedir.

Nitekim kambiyo senetlerine özgü takipte de icra memuru bu senedin kambiyo senedi olup olmadığını araştırmaktadır.(Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Bankacılar Dergisi, 33. Sayı, 2000 yılı, sh 50).

Öte yandan, üst sınır ipoteğinde limit fazlası alacak için alacaklı tarafından ayrıca takip yapılarak haciz konulmadığı sürece, üst sınır limitinden fazla pay ayrılamaz. Diğer anlatımla, üst sınırı aşan alacaklar, teminattan faydalanmazlar ve adi alacak olarak kalırlar. (Yargıtay 19. H.D.'nin 29.03.2001 tarih ve 1115 E., 2301 K; 14.02.2002 tarih ve 7426 E., 1131 K. sayılı sayılı ilamları bu yöndedir. Ayrıca Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, El Kitabı, 2. Baskı, 2013, sh. 988) Yargıtay 19. H.D.'nin 10.11.2005 tarih ve 5720 .../... S.4.

E., 11011 K; 27.01.2006 tarih ve 9141 E., 581 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere, üst sınır ipotek limitine kadar olan alacak ve fer'ileri toplamı için ayrı bir takibe ve hacze gerek bulunmamaktadır.

Somut olayda, davacı tarafın, davalı lehine düzenlenen üst sınır ipotek limiti aşılarak, davalıya pay ayrıldığı iddiasına dayalı istemi, icra müdürünün paylaştırma yapılırken alacağın hesaplanmasına ilişkin takip hukuku kurallarını yanlış uygulamasına yönelik olup; davalı alacağının hiç ya da gösterilen miktarda bulunmadığına yönelik olmadığından, itiraz alacağın doğumuna ve esasına yönelik değildir.

İpoteğin bir üst limit ipoteği olup olmadığını belirlemek İcra Mahkemesi'nin görevine girmektedir. Diğer anlatımla davacının, davalı alacaklıya ipotek limitinden fazla pay ayrıldığı iddiasına dayalı bu itirazı üzerine, mahkemece limit fazlasının ipotek kapsamında olup olmadığının incelenmesi gerekeceğinden bu itiraz, alacağın doğumuna ve miktarına değil, sıraya yönelik olup, icra mahkemesi görevlidir.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- 21.02.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5092 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile İİK'na eklenen Geçici 6. maddesi ile 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nda yer alan "İcra Tetkik Mercii" ibaresi, "İcra Mahkemesi" olarak değiştirilmiş olmasına rağmen mahkemece, icra tetkik merciinin görevli olduğunun kabulü doğru olmamış ise de, HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca gerekçenin kısmen değiştirilmesi ve hüküm fıkrasında yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, aşağıda yazılı olduğu şekilde HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilmesi suretiyle onanması gerekmiştir.