Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/3232 K.2016/1790

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ile davalılardan ... vekili Av. ..., davalı Ail ... vekili Av. ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı yüklenici vekili, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalılara ait arsa üzerinde A ve B blok inşaatların yapılmasının kararlaştırıldığını, yüklenicinin A blokun % 70'ini bitirdiği sırada davalıların açtığı ...

9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1998/2409 Esas, 2001/1068 karar sayılı ilamıyla sözleşmenin feshine ve taşınmazın maliklerine teslimine, davalı yüklenici müvekkilinin bedel talep etme hakkı saklı tutularak, kal işleminin reddine karar verildiğini ve kararın Yargıtay denetiminden geçerek onandığını, sonrasında ....Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2003/62 D.İş sayılı dosyası ile yaptırdıkları tespit sonucu düzenlenen 03.06.2003 tarihli raporda binanın halihazır durumu ile tamamına 370.000,00 TL kıymet takdir edildiğini, davalıların bu miktar kadar sebepsiz zenginleştiğini ileri sürerek,

370.000,00 TL'nin 03.10.2002 fesih kararının kesinleşme tarihinden itibaren bankalarca uygulanmakta olan en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekilleri, ....

9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13.09.2001 tarih ve 1998/2409 Esas, 2001/1068 karar sayılı ve kesin delil niteliğindeki kararı ile “inşaatın belirlenen tarihte bitirilmeyerek ancak % 18'lik kısmının tamamlandığı” hususunun belirlendiğini, inşaattan bağımsız bölüm alan üçüncü kişilerce dairelerin düşük kaliteli malzeme kullanılarak tamamlanmaya çalışıldığını, tespit raporunun hatalı düzenlendiğini, belirlenen 370.000,00 TL bedelin fahiş olduğunu, müvekkilerinin başka yükleniciyle anlaşma fırsatının kaçırılmış olması, kaçak katın yıkılarak inşaatın ayıplardan arındırılıp, projesine uygun, nitelikli ve depreme dayanıklı hale getirilmesi,

fesih tarihinden bu yana ecrimisil alacağı gibi her bir davalının toplamda 141.000,00 TL menfi zarar alacakları olduğunu, bu miktarın takasını istediklerini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, davanın kısmen kabulü ile 24.875,39 TL'nin 03.10.2002 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan yüklenicinin imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz istemlerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2- Taraflar arasında düzenlenen .... 4. Noterliği'nin 07.08.1996 tarih ve 60637 yevmiye sayılı Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile, arsa sahiplerine ait .... ... köyü 1095 ada, 1 ve 2 parsel (sonrasında 1154 ada 5 ve 6 parsel olmuştur) sayılı taşınmazlar üzerinde inşaat yapılarak, sözleşmenin imzalanmasından itibaren iki yıl içerisinde bitirilip arsa sahiplerine teslim edilmesi kararlaştırılmıştır. Arsa sahiplerince açılan dava sonucu ....

9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.12.1998 tarih ve 1998/2409 esas, 2001/1068 karar sayılı ilamı ile, yüklenici tarafından işin %18'lik kısmının tamamlandığı belirtilerek, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine; kaba inşaat halindeki A blokun tamamının yıkılmasında fahiş zarar oluşacağından yüklenicinin bedel talep etme hakkı saklı tutularak, kal isteminin reddine; bu suretle taşınmazın maliklerine teslimine karar verilmiş, bu karar Yargıtay denetiminden de geçerek 27.05.2003 tarihinde kesinleşmiştir.

Yüklenici tarafından ...

Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2003/62 D.İş sayılı dosyası üzerinden yaptırılan tespit sonucu alınan 12.06.2003 tarihli bilirkişi raporunda, binanın imalat bedelinin hali hazır durumu ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre 370.000,00 TL imalat bedeli olduğu belirtilmiş, davacı yüklenici bu miktar alacağın tahsilini istemiş, mahkemece fesih tarihi 16.03.1999 olarak kabul edilmiş ve bilirkişi tarafından bu tarih itibariyle hesaplanan 25.223,95 TL imalat bedeli ile 348,56 TL 4. katın yıkım bedeli toplamı olan 24.875,39 TL'nin tahsiline karar verilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olup, noterde düzenleme şeklinde yapılması nedeniyle, sözleşmenin feshi ya taraf iradelerinin birleşmesi veya mahkeme kararı ile mümkündür. Sözleşmenin fesih tarihi, mahkeme kararının kesinleştiği 27.05.2003 tarihidir. Bu nedenle, taraflar arasındaki hesabın da feshin kesinleştiği 27.05.2003 tarihindeki serbest piyasa rayiçleriyle yapılması gerekmektedir.

Hesabın 1999 yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri esas alınarak yapılması doğru olmamıştır. Ayrıca, .... 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.12.1998 tarih ve 1998/2409 esas, 2001/1068 karar sayılı kararında inşaatın imalat seviyesinin % 18 olduğu belirlenmiş olup, fesih kararı da bu oran gözetilerek verilip kesinleştiğinden, hesabın bu oran üzerinden yapılması gerekmektedir.

Bu husus göz önüne alınmadan bilirkişi raporunda belirtilen %35 inşaat seviyesine göre hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

Dosya kapsamında bulunan ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2003/362 D.İş sayılı ve 11.07.2003 tarihli raporunu düzenleyen inşaat mühendisi bilirkişi inşaatın 5 ve 6 parseller üzerinde yapıldığını bildirmiş, yine dosya kapsamında rapor düzenleyen diğer bilirkişiler de benzer beyanlarda bulunmuştur. Anılan raporları düzenleyen bilirkişiler arasında fenni bilirkişi veya harita mühendisi bulunmamaktadır. Yüklenici tarafından yapılan binanın hangi parsel üzerinde olduğu, bu yönüyle imar mevzuatı gözetilerek, mevzuata ve imar planı ve projesine uygun yapılıp yapılmadığının denetlenmesi önem taşımaktadır. Zira, imar mevzuatı açısından yasal halde bulunmayan veya yasal hale getirilme imkanı olmayan bir yapı için

bedele hükmedilmesi mümkün olmayacağından, bu hususun konusunda uzman harita mühendisi veya kadastro fen bilirkişisinin de içerisinde yer alacağı bilirkişi kurulu aracılığı ile yapılacak keşifle aydınlatılması gerekmektedir. Bu hususlar üzerinde durulmadan yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

BK'nın 101 ve TBK'nın 117. maddesinde borçlunun ihtarla temerrüde düşürüleceği hükme bağlanmış olup, borca temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir. Mahkemece temerrüt tarihinin saptanarak bu tarihten, borçlu temerrüde düşürülmemiş ise, açılan dava ile temerrüt gerçekleşeceğinden, dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, fesih davasının onama tarihinin temerrüde esas alınması hatalı olmuştur.

Davalılar cevabında, kendilerinin de bir kısım menfi zararları bulunduğundan bahisle, bu alacaklarının davacı alacağından takas edilmesi gerektiğini bildirerek takas def'inde bulunmuştur. BK.’nın 118. maddesi uyarınca, her iki borç da muaccel ise, taraflar borçlarının alacakları ile takas edilmesini isteyebilirler. Takas talebinin, mutlaka karşı dava şeklinde değil, def’i olarak da ileri sürülmesi mümkündür. Mahkemece, davalıların takas savunması konusunda hiç bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. BK'nın 118. maddesi uyarınca davalıların takas savunması değerlendirilerek, bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi de doğru değildir.

Bunun dışında, davalılar arasında paylı mülkiyet söz konusu olduğundan bedelin müteselsilen tahsili gerekir ise de, bu miktar içerisinde davalıların murisi olan anneleri ...'ın payı da bulunduğundan ve bu pay üzerinde davalılar elbirliği ile malik olduklarından, hükmedilen bedel içerisindeki davalıların annelerinin payının elbirliği şeklinde tahsiline karar verilmesi gerektiği mahkemece gözetilmelidir.

Son olarak, inşaatın 4. katının kaçak olması nedeniyle yıkımı gerektiğinden, bilirkişi tarafından 1999 yılı Bayındırlık Birim Fiyatları esas alınarak yapılan hesaplama ile yıkım ve nakliye bedelinin 348,56 TL olduğu belirlenmiş, mahkemece de bu miktara hükmedilmiştir. Ancak bu bedelin de yine feshin kesinleştiği tarihteki serbest piyasa rayici esas alınarak hesaplanması gerekmektedir.

Mahkemece, anılan bu hususlar üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.