Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/440 K.2015/7550

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacılar vekilince duruşmalı, davalı ... vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili Av. ... Sözmez ile davalılardan ... vekili Av. ... gelmiş diğer davalı tarafından kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı arsa sahipleri vekili, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği 30 daire inşa edilmesi gerekirken, yüklenici tarafından 38 daire inşa edildiğini, inşaatın süresinden sonra bitirilmesine rağmen gecikme tazminatı ödenmediğini, müvekkillerinin dairelerinde farklı malzemeler kullanıldığını ve küçük yapıldığını ileri sürerek,

sözleşmede kararlaştırılan daire sayısından fazla yapılan 8 adet daireden davacıların hissesine düşen orana karşılık şimdilik 50.000,00 TL, sözleşmedeki edimlerin yerine getirilmemesi nedeniyle davacıların uğradığı zarara karşılık 3.500,00 TL, gecikme nedeniyle rayiç kira bedeli olarak 6.500,00TL, sözleşme gereğince teslim edilmesi gereken daire ile müvekkillerinin ayıplı olarak teslim almak zorunda kaldıkları daire arasındaki maliyet farkı için 40.000,00 TL olmak üzere şimdilik toplam 100.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan tahsiline,

bunun mümkün olmaması halinde mahkemece sözleşme konusu yapının imara/projeye aykırılığının tespit edilmesi ve bu aykırılığın imara/projeye uygun hale getirilmesinin mümkün olmaması halinde taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, tapunun iptali ile müvekkillerinin hissesi oranında adlarına tesciline, imar/projeye aykırı yapının kal'ine, kal nedeniyle müvekkilinin uğrayacağı ve uğradığı zarar ve ziyana karşılık olarak şimdilik 100.000,00 TL'nin reeskont faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş,

ıslah dilekçesi ile de dava değerini 79.073,07 TL artırarak 179.073,07 TL'nin tahsilini istemiştir.

Davalı yüklenici ... vekili, dairelerin 20 aylık süreden çok önce ve tam olarak teslim edildiğini, dairelerde en kaliteli malzeme kullanıldığını, müvekkilinin üzerine düşen edimleri yerine getirdiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı yüklenici ... vekili ise, davacıların dairelerinde eksiklerin bulunduğunu iddia etmelerine rağmen iki buçuk yıl önce teslim alırken talep etmediklerini,

eksiklik iddialarının doğru olmadığını, ayıplı olduğu kabul edilse bile ayıp ihbarı yapılmadığını, yapıldığı iddia edilen masrafların ispatı gerektiğini, davanın zamanaşımına uğradığını, fazla yapılan dairelerden davacıların bilgisi olmasına rağmen itiraz etmediklerini, sözleşmenin feshi ve zarar tazminine ilişkin davanın haksız olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece 21.12.2012 tarih ve 2008/273 Esas, 2012/517 Karar sayılı kararı ile, davacıların tazminata ilişkin taleplerinin kabulüne, 179.073,07 TL'nin davalılardan tahsiline, diğer taleplerin reddine karar verilmiş, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 07.10.2013 gün ve 2013/3480 Esas, 2013/6139 Karar sayılı ilamı ile, fazla bölümlerin onaylı projesine ve yapı ruhsatına aykırı olarak yapıldığı ve yasal hale getirilme imkanı bulunmadığı saptandığından, kaçak nitelikteki bu bölümlerin ekonomik değeri bulunmadığından, bu bölümlerin ancak kal'i talep edilebileceğinden anılan husustaki isteğin tümüyle reddi gerekirken kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu bozma ilamına uyularak verilen 23.05.2014 tarih ve 2014/67 Esas, 2014/140 Karar sayılı karar ile, fazla yapılan bağımsız bölümler yönünden tazminat talebi mümkün olmadığından bu bölümler için davanın reddi, imar ve ruhsata aykırı yapılan fazla dairelerin kal'i teknik açıdan mümkün olmadığından kal konusundaki talebin reddi, davacılara inşa edilen bağımsız bölümün sözleşmede kararlaştırılandan eksik alanlı olması nedeniyle alan farkının tahsili gerektiği gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ile 45.739,74 TL tazminatın dava tarihinden yasal faiziyle davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine,

imar durumuna ve ruhsata aykırı yapılan fazla dairelerin kal'i teknik açıdan mümkün olmadığı 23.01.2011 tarihli raporla tespit edilmiş olduğundan bu konudaki talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı arsa sahipleri vekili ile davalı yüklenici ... vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davalı ... vekilinin tüm, davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Hükmüne uyulan Dairemizin 07.10.2013 gün ve 2013/3480 Esas 2013/6139 Karar sayılı bozma ilamında fazla yapılan bağımsız bölümlerin onaylı projesine ve yapı ruhsatına aykırı şekilde inşa edildiği ve bu bölümlerin yasal hale getirilme imkanı bulunmadığı belirtildikten sonra, imar mevzuatına aykırı ve kaçak nitelikteki bu bölümlerin ekonomik değerinin bulunmadığı, bu sebeple de ancak kal'inin talebinin mümkün olduğu belirtilmiştir.

Bilindiği üzere, imar mevzuatı kamu düzeninden olup, mahkemenin İmar Yasası'na aykırılık teşkil eden hususların varlığını tespit etmesi halinde re'sen bu doğrultuda hüküm vermesi gerekmektedir. Yargıtay da imar düzenine aykırı bir hususun varlığını temyiz incelemesi sırasında gördüğü takdirde aynı şekilde değerlendirme yapmak zorundadır. Aksi yönde verilen kararlar kamu düzeniyle ilgisi nedeniyle taraflar yararına usuli kazanılmış hak da oluşturmaz.

İmar Yasası gereğince yapıların onaylı projelerine ve yapı ruhsatına uygun şekilde yapılması zorunludur. Taraflar arasındaki 26.09.2003 günlü sözleşmede de yüklenicinin

inşaatı “anahtar teslimi” şeklinde yapacağı kararlaştırılmıştır. Bu kavramın inşaatın alınan yapı ruhsatı ve eki projelerine uygun şekilde yapılıp, yapı kullanma izin belgesinin alınmasını ifade ettiği açıktır. Dosya kapsamında mevcut 23.01.2011 günlü bilirkişi heyetince düzenlenen raporda, projeye aykırılıkların tadilat projesiyle imar durumuna ve onaylı projesine uygun hale getirilemeyeceği, böyle bir tadilatın teknik açıdan mümkün olmadığı kanaati bildirilmiştir. İfade edilen bu kanaat projesi düzenlenmek suretiyle inşaatın imar durumu ve onaylı projesine uygun hale getirilemeyeceğini belirtmekte ise de yapıdaki onaylı projesine ve imar durumuna aykırılıkların kal yoluyla uygun hale getirilip getirilemeyeceği konusunda net bir anlam taşımamaktadır.

Şu halde mahkemece yapılması gereken iş; mahallinde keşif yapılarak, yukarıda izah edilen husus hakkında uzmanlığı bulunan bilirkişilerden rapor alınmak suretiyle, sözleşme konusu yapıdaki imara ve onaylı projesine aykırılıkların kal suretiyle giderilip giderilemeyeceğinin açıkça belirlenmesi, aykırılıkların kal suretiyle dahi giderilemeyeceğinin anlaşılması halinde;

yüklenicinin sözleşmeye, projesine ve imar mevzuatına aykırı bir yapı gerçekleştirmesi ve yapıya yapı kullanma izin belgesi alınamayacağının ortaya çıkması söz konusu olacağından, arsa sahibinin böyle bir yapıyı kabul etmek zorunda olmayıp, sözleşmeden dönülmesine ve yapının kal'ine, kal nedeniyle oluşacak zararın hesaplatılarak hüküm altına alınmasına ve yüklenici tarafa geçirilen tapu paylarının davacıya iadesine, alan farkı nedeniyle arsa sahiplerince talep edilen miktarın reddine karar verilmesi; kal yoluyla yasal hale getirilebileceğinin anlaşılması halinde ise şimdiki gibi karar verilmesidir.

Mahkemece bozma öncesinde alınan yetersiz inceleme içeren bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.